特许经营合同主要条款

作者:林晓 律师 来源:特许经营律师网 发布时间:2008/8/31 11:34:28 点击数:
导读:特许经营合同主要条款评述(1)前言在前言中,应当包括合同当事人的商号、名称、特许经营体系的名称以及合同目的的阐述等内容。(2)定义条款定义条款是对合同书中反复使用的词汇或在合同中具有特定意义的用…

特许经营合同主要条款评述

(1)前言
在前言中,应当包括合同当事人的商号、名称、特许经营体系的名称以及合同目的的阐述等内容。
 
(2)定义条款
定义条款是对合同书中反复使用的词汇或在合同中具有特定意义的用语进行说明和解释。
在合同书中频繁使用的概念,如果反复进行解释合同书将显得非常繁杂、零乱。因而,预先将表现这些概念的词汇进行定义,将使合同书变的简洁、易懂,并保持首尾一贯。这就是定义条款存在的意义。
定义条款的作用在于:一是明确合同中使用的用语在该合同书中的意义内容,防止解释上发生歧义,实现“用语的明确化”的目的;二是避免反复解释同样的用语而使合同书零乱、繁杂。在前者,通常采取的是,从某一语句的一般意义中摘出在合同书中使用的特定意义、并加以限定的方法;在后者,采取的则是对某一固有名词赋予全新的简略型和名词化的简洁方法,追求“合同书简洁化”的目标。具体而言,在合同书设定定义条款,应追求实现以下目标:
第一,求得正确的定义。
对用语的定义最为正确的表述方法,是对该用语包含的内容与不包含的内容进行明确的记述,依此确定用语包含范围的界线。例如,在英文合同中规定了“一方对另一方书面通知后7日(Seven days)以内对方必须答复”的内容,那么,“7日”中是否算入星期六和星期日。即使是仅仅计算“Day”,也有多种解释可能。将公休日、星期六、星期日算入的场合,称为“Calendar days”,而除去公休日、星期六、星期日仅计算实际工作日的场合,称为“Business Days”。
第二,简洁化的定义。
在期待如同上述的正确性定义的同时,应追求合同书整体的简洁化,对频繁出现的用语应以“略语”进行置换,使合同易读。
在实务中,通常的作业是为了明确化和简洁化而进行的,因此,合同当事人对“定义范围”都能取得一致,而出现问题较多的是“进行怎样的定义”。
通常,定义条款是作为合同的第一条。不过,在合同书的开篇洋洋数页定义条款,也使得把握合同书的要点更为辛苦。因此,在持续性的交易中,如果没有造成双方解释上误解的担心,可以不设置定义条款。但是,即使是简短的合同书,如果重要的用语频繁出现,也应采用定义条款方式。
定义条款设立的目的是为了在解释合同相应条款时求得统一,并在发生合同纠纷时,作为解释合同条款具体内容的标准。如果定义本身就不准确,也就无法发挥其应有的效用。比如,有关保证金的定义,实际上保证金的作用和设立目的在于担保被特许人(加盟者)的债务履行。在特许经营合同履行中或解除后,一旦被特许人不能及时清偿所欠特许人债务,将以被特许人预付的保证金进行抵销,在合同终止时将剩余部分返还给被特许人。如果不对保证金的性质进行说明或错误定义就可能影响保证金的使用。在实务中,很多总部是将保证金的一部分作为抵付货款使用的。
 
(3)合同当事人
《条例》明确规定特许经营合同应当记载特许人、被特许人的基本情况。
特许经营合同的当事人是特许人(总部)和被特许人(加盟者),他们是分别独立的经营者。因此,他们各自承担自己经营的费用和责任,并且,二者不是雇用、代理关系,对第三者分别承担独立的责任。
在“合同当事人”条款中,一般的合同书中都设立有“当事人的地位”说明,有的特许经营体系要求更为严格,明确设立“加盟资格”规定。
 
(4)特许经营权的授予
所谓特许的许诺或授予,是指特许人许可被特许人在与自己店铺同一的形象下,使用同一的营业方法经营加盟店。
在特许经营合同中,较多见的是在开篇明示特许权的授予,只是表现方法各种各样。如果进行分类,可归纳为:第一,写明授予特许权;第二,写明许可特许经营体系的使用;第三,写明授予注册商标、LOGO、企业标识和经营专有技术的使用权;第四,写明许可被特许人使用特许人规定的方法(经营专有技术等)进行销售活动,等等。
关于特许经营的意义,在有关第三条的解释中已有论述。从特许经营的内容来说,基本上是依靠‘形象的授予’和‘营业方法的授予’两方面来实现的。‘形象的授予’主要是以商标、企业标识等的使用许可为中心,而‘营业方法的授予’则是以经营专有技术(商业秘密)、专利技术、经营模式等经营资源的使用许可为中心。
在以上两方面,商标、企业标识等的使用许可是明确化的,而经营专有技术等经营资源则具有抽象性。如果在定义条款中已有概括,尚能多少做些解释,但即便如此也存在着抽象性的问题。一旦发生纠纷,被特许人经常提出的理由是特许人没有经营专有技术。因此,对经营专有技术进行明确定义很有必要。
 
(5)授权地域
目前国内可见到的特许经营合同文本存在的普遍问题,就是有关特许授权地域条款的不确定性。不明确的授权地域范围将给特许经营合同的履行留下隐患,并将引发无穷的诉讼纠纷。
第一,必须区别授权地域与授权地点在概念上的不同。授权地域指的是特许人划定的被特许人可以使用获得的特许权进行经营的地域范围,授权地点则是指被特许人(加盟店)的营业地。
第二,授权地域实际上等同于加盟者获得特许授权进行经营的商圈范围(当然二者定义不同)。一方面,被特许人(加盟者)仅能在该地域范围内进行经营;另一方面,其他加盟者也不能跨入在先获得特许授权者的授权地域内从事经营活动。
第三,地域限制与商圈保护是特许经营的基本问题。特许连锁系统是否采取严格的地域制,由特许人(总部)根据本系统和经营环境的状况来具体设定。但是,即使连锁系统不采取严格的地域制,也要对加盟者商圈进行有效保护。
第四,在采取地域制的情形下,虽然在授权地域内特许人承诺不再授权予他人,即不再发展其他加盟商,但是,是否允许特许人自己在该地域进行经营,应在特许经营合同中进行明确规定。
第五,由于经营环境的改变,在授权地域内如果确有必要增开新店而被特许人又没有出店意愿时,特许人将会采取怎样的措施和方法解决面临的新问题,也应当在特许经营合同中加以明确。
 
(6)商标与经营专有技术的使用许可
商标与经营专有技术是特许经营的两轮,是特许组合的两大要素。在特许经营合同中,特许人在许可被特许人经营专有技术的实施和商标等的使用的同时,将决定知识产权的实施和使用的条件,设定两者间的权利义务关系。
另外,经营专有技术与营业标识在法律上并不具有较强的权利性,因此,需要当事人间在特许经营合同中强化其权利性,这就是为什么在特许经营合同中设定有关‘商标与经营专有技术的使用许可’专门条款的意义。
 
(7)商标、营业标识等使用方式和方法的限制
在授权商标、营业标识等使用许可之际,特许人可以设定各种各样的使用限定条件。通常,在特许经营合同中的表现有如下几种:
第一,权利的所有。在合同书中规定“被特许人承认特许人拥有关于商标、营业标识等的权利”。
第二,使用义务。规定被特许人必须按照特许人的指示使用商标、营业标识等。
第三,目的外使用禁止。规定被特许人仅在特定的地域、场所、商品和服务中使用商标、营业标识等,不得在特许经营合同允许的目的外使用,更不能让第三者使用。
第四,改变的禁止。被特许人不得改变(变形或损伤)商标、营业标识等。
第五,第三人的侵害。被特许人知道第三人侵害或有可能侵害商标、营业标识等权利时,应当通知特许人。
第六,商标商号注册登记的禁止。被特许人不得将与自特许人处获得使用的商标等同一或类似的标识作为商标或商号进行注册登记。
第七,合同终止后的义务。在特许经营合同终止后,被特许人应立即停止使用在合同期间被许可使用的商标、营业标识等,并且以后也不再使用。
第八,违约金。规定当被特许人不正当地使用商标、营业标识时,应承担违约责任,支付违约金。
 
(8)专有技术(Know-how)的实施许可与传授
①  专有技术实施许可。
特许加盟店的营业实质内容几乎是由特许人拥有的经营专有技术决定的。因而,根据特许经营合同,特许人与被特许人约定有关经营专有技术提供与使用的基本原则是最重要的事项。
通常,在特许经营合同中规定特许人拥有经营专有技术并且允许被特许人使用。不过,经营专有技术究竟是什么,通常在合同书中是抽象化地表现的,也有具体化表现的个别事例。例如,在合同书中明确记载“关于生产某项产品的专有技术的实施”或者“向加盟者提供有关特许加盟店经营管理的专有技术”等。此外,也有采用更为具体化的‘列举式’记载方法的,比如,向加盟者提供“店铺选址”、“店铺设计、装潢、陈设”、“设备机器选定咨询”、“商品制作方法的指导”、“经营管理的信息”、“广告宣传实施”等指导。
在合同书中对专有技术进行列举式的表述,其优点是有关专有技术的内容通俗易懂,因此,合同书表述越具体越好。但是,具体化表现形式也有其自身的不足,因为依据文字不可能对任何事项都能详细无遗漏地进行描述,所以,采用“列举式”的最大弊端就是可能遗漏有关事项。基于这种考虑,在合同书中,设置通用条款,仅确定基本原则而不涉及细节规定,是最为稳妥的。
②  经营专有技术的传授方法。
经营专有技术必须要传授给被特许人。在特许经营合同文件中,记载经营专有技术并对经营专有技术传授方法进行规定的是《经营手册》(《条例》将其称为“操作手册”)。经营手册不只一册,实际上应包括业务指南、商品制造指南、营销管理指南、会计业务指南、劳动人事管理指南、店铺运营管理指南、店长手册等。这些指南性文件要经过常年的不断修订、丰富完善,并要以文章、图解、照片等辅助表现,最终达到实用的目的。
同时,在特许经营合同中,还应当规定有特许人许可使用经营手册的义务,被特许人有按照经营手册的要求进行经营的义务,并保守秘密。
此外,经营专有技术需要通过实地训练和研修进行传授。特许人要设置教室、会议室、设备,在餐饮业的场合,要制作模拟店铺、餐厅并要设置厨房设备(设施和场所)。特许人在对加盟店新入职员工进行初次培训后,还应当进行定期的培训,并在培训中使用技术操作手册和其他培训教材。按照《条例》的要求,有关“经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式”的内容约定是特许经营合同中的重要事项。
另外,必须注意的是,特许经营商务文件(包括经营手册等)、电子信息系统(计算机系统、软件)等的交付和培训的实施,原则上应是以全体加盟者为对象的,对加盟者的个别指导则是通过督导员来完成的。
向被特许人传授经营专有技术的目的,是为了让其掌握特许人拥有的许可其使用的技术、技能。因而,被特许人不只应当能够实施经营专有技术,而且负有按照经营专有技术进行实施的义务。
实务中经常出现的问题是,当加盟店经营失败时,被特许人往往追究特许人的责任。此时,需要明确的是,加盟者的经营失败到底是其自己的原因还是特许人的原因造成的。在日本判例论理上,首先是判断特许人是否拥有经营专有技术,其次是判断特许人是否将经营专有技术传授给了加盟者。如果特许人已经进行了大致合理的经营指导,就可以不承担违约责任。[1]
③  关于使用专有技术的权利和义务。
被特许人接受特许人传授的经营专有技术,因而,在特许经营合同中,应当约定以使用专有技术条件为中心内容的权利与义务。具体而言,应包括如下内容:
第一,专有技术的所有。
在特许经营合同中,应当设定有关专有技术的权利归属于特许人的条款,并规定被特许人不得将特许人的专有技术作为自己的专利进行申请。
第二,专有技术的实施义务。
被特许人不只可以实施专有技术,而且负有按照《经营手册》实施专有技术的义务。确定被特许人负有此项义务的目的在于确保商品或服务的质量,因此,在合同书中应当约定被特许人负有实施专有技术的义务,并且,不能对专有技术进行改变,因为,改变商品生产加工技术必然要对商品的品质产生影响。
第三,特许人的指导和纠正错误的权利。
当被特许人不恰当地实施专有技术时,特许人有进行指导和纠正错误的权利。
第四,改良技术的归属与使用。
这是技术许可中的主要问题,合同条款的设置涉及知识产权与反垄断法的关系问题。在特许经营合同中,如果涉及改良技术的问题,应当进行约定。
第五,侵权报告义务。
被特许人如果发现他人侵害专有技术,应当向特许人进行报告。
第六,合同终止后的义务。
在特许经营合同终止后,被特许人不能再继续使用特许人的专有技术。
第七,违约责任。
在合同书中,应当针对被特许人可能违反有关专有技术约定的情况,设定违反此项义务的违约责任。
 ④  经营指导的内容。
特许人负有向被特许人提供经营指导的义务。有关经营指导的内容,应当在合同书中列举陈述。例如,特许人对加盟店的营业将提供如下指导:
第一,有关店铺的建设、装修等的指导;
第二,推荐加盟店销售商品以及营业用低值易耗品的供应商;
第三,有关商品构成、商品配置、商品陈列、商品管理、订发货以及设备机器等的指导和帮助;
第四,加盟店开业时的指导援助;
第五,加盟店开业前和营业中的培训;
第六,营销及促销方法的指导;
第七,财务管理、会计统计等。
⑤  经营手册的交付。
详细记录特许人专有技术的文件是《经营手册》及《技术操作手册》。在特许经营合同书中,应当对记录特许人专有技术的《经营手册》、《技术操作手册》等商务文件的交付方式方法设置专门条款,规定特许人必须向被特许人交付可供其使用的《经营手册》、《技术操作手册》等商务文件。显然,在国际特许的场合,如果境外特许人向中国境内的被特许人提供的是以外文书写的《经营手册》、《技术操作手册》等商务文件,就不合理,被特许人(中国加盟者)也无法正确使用,应当属于“不符合交付的条件”之列。
此外,有关《经营手册》、《技术操作手册》等商务文件包括的主要内容,应在特许经营合同中进行概括性的描述。例如,本《经营手册》详细记录有运营餐厅的基本信息,特别是:
第一,有关指定食品的制作、加工技术以及饮料的调制方法;
第二,接客方式方法及服务内容的明细;
第三,店面控制及运营管理;
第四,物流、库存管理方法;
第五,会计报表及会计程序;
第六,业务方法和营销手段;
第七,其他有关经营、广告、人事的方针。
 
(9)特许加盟店的运营
 由于特许经营是以加盟店的运营为核心内容的,所以,店铺选址、店铺装修以及为了开始营业进行必要的人、财、物等方面的准备等,都是根据特许连锁系统的特许组合,按照固有的方法而进行的。
另外,由于特许人拥有特许组合要素,被特许人必须要按照总部的要求设立加盟店。所以,有关加盟店的开设方法、营业方法以及其他具体的要求都集中反映在特许经营合同中,并且,几乎成为被特许人的义务。
“统一标准”是特许加盟店开设与运营的特色,也是产品或者服务高品质的保证。在特许经营体系中,不允许某一加盟店采取单独的行动,而维持特许经营体系的“统一标准”,不仅需要在特许经营合同中进行详细规定,也要通过《经营手册》、培训、SV指导等来传授。
有关特许加盟店的开设和运营,在特许经营合同中应当包括如下条款内容:
① 特许加盟店的名称。
这里所说的特许加盟店的名称,是指特许经营体系的服务标识识别名称,而不是指该加盟店商号。通常,特许经营合同应规定“本件加盟店的名称为××(特许经营体系名)××店。被特许人除在有关本件加盟店的营业、宣传、广告及其他促销活动中使用外,不得使用加盟店名称” 。并且,“被特许人不能将特许加盟店的名称作为自己的商号和商标进行登记或注册” 。
② 特许加盟店的经营场所。
特许经营合同应对加盟店的具体营业场所做出规定,注明具体的营业地址,并规定未经特许人的许可,不得将加盟店转移他处经营。因为这涉及到商圈的保护、总部的布局、选址调查等多方面的问题。
通常,合同中也可以约定,当加盟店的商圈、立地条件发生变化时,经被特许人向总部提出书面申请,由总部判断、双方协商后决定新的营业地。
③ 加盟店的准备。
第一,建筑物。
加盟者可以通过使用自己所有的房屋、向他人租赁或购买等方式获得加盟店营业场所。
在美国营造特许加盟店采取的方法是,特许人建设并拥有店铺,再将该店铺租赁给被特许人经营。这样,特许加盟店已一应俱全,被特许人只要签订特许经营合同并支付加盟金,经过相当的培训马上就可以营业了。采取这种方式,被特许人前期投资相对较少,但要持续交纳的费用较多。在此方式上衍生的另外一种方式,就是将特许人的直营店转让给被特许人。
通常,一个成熟的特许经营体系,应当具有多种加盟方案可供投资人选择。
第二,设备。
加盟店所用设备、器具一般需要被特许人购入,有的总部也向加盟者提供设备使用租赁服务,加盟者按月交纳固定费用。不过,在采取租赁设备的方式下,特许经营合同一般规定在合同期间加盟者不能解约,这对加盟者来说未必有益。
第三,装潢设计、规格。
加盟店的装潢设计与规格必须采用特许人提供的包括店面设计、施工、外装、内装、设备、家具、什器、材料等的统一标准,按照特许人的指示来完成。有的特许经营合同中也规定在店铺内外不得摆设娱乐设施,并要求有一定规模的停车场。
④ 店铺的装修。
加盟店如需进行装修,应事前征得特许人的同意,所需费用由加盟者承担。有的合同特别规定,对于自总部租赁的招牌等物品,如需更换,加盟者自己也要承担费用。
值得注意的是,在有些合同中,总部对于设备的供应商、工程施工建筑企业、租赁设备提供商等做出指定,这种指定方法在有竞争法(反垄断法)约束的情况下,有违法的嫌疑。因而,国外多数特许经营体系采取的方式是不强制指定供应商,而仅确定商品采购标准、规格和供应商目录,对于加盟者选用指定目录之外的供应商的,应征得特许人的同意。
⑤ 开业。
特许经营合同中应当规定加盟店的开业日期。通常,采取的方法是规定“被特许人负有在本合同签订后×月内开店的义务。如在上述期间内不能开店,本合同自动终止” 。
 
(10)从业人员的管理
有关加盟店一定人数员工的培训、工作服着装、徽章佩戴、服务方法等,通常特许经营合同都会有所规定。此外,有关从业人员的雇用特别是店长的招聘、向其传授专有技术的方法等,根据特许连锁系统的需要,有的合同也会作出专门规定。
通常,有关从业人员接待顾客、提供服务的方法、标准的规定,应当在《经营手册》中详细说明,而不在特许经营合同中具体表述。
 
(11)加盟店的管理
任何特许经营体系都应有自己独特的运营店铺的方法,并且,会通过特许经营合同及其附属商务文件等将店铺管理运营的方法做出详细的规定。对于加盟店的日常管理,一般在《运营指南》、《店长手册》中进行明确说明,比如,每日工作检查的内容、项目、程序等。
在特许经营合同中,涉及加盟店管理的内容包括:
第一,特许人向被特许人提供有关营业技术的指导;
第二,派遣SV指导店铺经营;
第三,提供销售信息、消费动向和其他相关资料;
第四,基于特许人的经验确定最适宜的商品零售价格;
第五,当加盟店经营不善时,能够提供特别的促销措施;
第六,商品质量与信用,消费者投诉的处理。
 
(12)地域制
在制作特许经营合同时,除应当在特许经营合同开篇“特许经营授权”条款中明确特许授权地域外,还应当在合同中对特许经营体系是否采取地域制以及将采取怎样的地域制对加盟店的商圈利益给予保护等事项,做出具体约定。
① 地域制的意义。
有关特定加盟店的设置场所以及授予加盟店在一定地域范围内的营业上拥有独占权的制度,称为地域制。特定特许经营权的地域,应在特许经营合同中通过添附圈定地域地图和划定加盟店经营地域(文字表述)两种方式来实现。
目前,市贩书籍中出现的所谓特许经营合同示范文本均没有注意到地域制设定在合同书的表现问题,这也是实务中涉及加盟店商圈保护的纠纷频发的原因之一。
特许经营体系根据自身特点可以给予加盟者较宽泛的地域范围,也可以限定极其狭窄的经营地域,或者在特许经营合同中说明特许连锁系统不采取地域制。在这方面,如果对照美国与日本的特许经营合同可以发现,在美国,特许经营合同以设定地域制为前提的事例较多,而在日本则根据行业和系统的特点或宽或窄地设定地域范围。
② 在地域制下的特许授权。
即使特许连锁系统采取地域制,给予加盟者在一定地域范围内独占营业权,在特许授权的权利性强度上也会有强弱之别。这种权利性的强弱差异表现为两种形式:一种是采取严格的地域制,即在特许经营合同中约定,特许人保证在该授权地域内自己不再开设新店(直营店)和发展新的加盟店。同时,被特许人也不得在该地域之外从事经营活动;另一种则是特许人保证在该授权地域不再发展新的加盟店,但是特许人自己可以开设直营店。
需要注意的是,加盟店的立地条件和商圈环境会随着城市建设、地域经济发展和同业竞争者市场参与的扩大而发生改变。当加盟店经营环境发生变化后,如果被特许人在该授权地域不再扩大经营开出新店,不仅无法满足消费者的需求,同时也将损害特许人的利益。因此,在特许经营合同中设定地域制,应当增加有关当加盟店经营环境发生改变时应对措施的规定。
③ 地域制的法律政策。
是否采用地域制,在采用时又将设置怎样的地域制,既涉及被特许人的利益保护又关系到特许人的市场拓展问题,更与消费者利益保护等经济政策密切相关。
采取地域制的目的是保护加盟店的商圈利益,对被特许人有益。因此,加盟者在选择特许总部时,必然也要考虑该特许经营体系是否具有保护加盟店商圈利益的措施和制度。此外,特许人也要综合考虑特许经营体系的布局与发展,更要顾及采取地域制给加盟募集带来的好处。不过,由于中国经济正处在高速发展时期,特许经营体系早期导入地域制也将限制特许人的发展。所以说,对于加盟店采取严格的商圈保护措施而不采取严格的地域制,应当是特许连锁系统在城市发展的早期策略。
地域制产生的法律问题主要是竞争法(反垄断法)上的考虑。在美国二十世纪六七十年代曾有过关于地域制是否违法反托拉斯法的大规模学术讨论,美国联邦最高法院曾做出了三次重要判决。目前,无论是在美国还是在日本,地域制设定已不存在法律障碍。
此外,特许经营体系采取地域制可能引发的系统内部纠纷,就是加盟店的商圈保护问题。在制作特许经营合同时,对此问题需格外注意。
 
(13)竞业禁止与营业专务义务
被特许人的竞业禁止义务分为合同期间内与合同终止后两方面内容。在特许经营合同有效期内设置竞业禁止条款的目的是,禁止被特许人在加盟店经营地以外的场所从事类似经营业务或者参加其他同业、同类特许连锁系统,防止特许人的企业秘密扩散,并维持特许加盟店的统一形象和规范化经营。
营业专务义务强调的是被特许人在合同期间内,应当专务加盟店的经营,为提升加盟店的业绩尽最善努力。
在国外,被特许人违反竞业禁止义务是特许经营合同纠纷的主要类型之一,本书将在有关章节进行详细介绍。
 
(14)进货与销售
为了加盟店的正常运营,加盟者必须长期购入在加盟店销售的商品以及原材料、容器、包装纸和低值易耗品。对此,特许人必须长期稳定并迅速地提供供给,不得因欠货、缺货而使加盟店丧失销售机会。所以,有关“进货与销售”的约定,是特许经营合同的主要内容。
① 货物的持续供给。
在特许经营中,决定加盟店进货数量的依据是产品销售的数量,因而进货的决定权在于被特许人,但为此设计、提供合理的供货系统则是特许人的重要任务。
在持续性供货关系中,特许人相对于被特许人来说是卖主。因而,在此意义上多数特许经营合同中包含有长期供货的条款。这样,在特许经营合同中,仅对双方货物买卖的交易原则做出统一规定,而每批次的货物买卖按照这一原则通过另行订立专项买卖合同(通常为订单)来解决。
需要注意的是,在特许经营合同中不可能针对商品的种类、价格、数量、交易条件等做出具体规定。因而,合同必须注明货物买卖要按照《经营手册》和《物流操作手册》的规定执行。此外,有的特许连锁系统也不采取总部直接供货的方法,而是由第三方供应商直接供货。在这种情形下,特许人应承担商品筹措、保证由第三方稳定供货的义务。
② 指定商品与指定供应商。
综合考察国外特许经营合同,有关“指定商品与指定供应商”的合同约定可以进行如下类别划分:
第一,   指定供应商;
第二,   不指定供应商,但必须遵守确定的标准和规格;
第三,   在从指定以外的供应商进货的场合,必须事前征得特许人的同意;
第四,   区别不同品种商品,有的必须从指定供应商处进货,有的则可以从其分销商处进货;
第五,   对被特许人进货没有限制,可以自由进货;
第六,   规定特许人没有供货义务,被特许人必须自己在市场采购商品。
“指定商品与指定供应商”合同条款涉及是否违反竞争法(反垄断法)的问题。在目前尚未颁布反垄断法的情况下,特许人、被特许人以及供应商应当共同关注的是商务部于2006年10月12日发布的《零售商供应商公平交易管理办法》[2]
综合上述规定可以得出如下结论:
a)    具备物流配送体系是从事物流与经营指导混合型特许经营的特许人必须拥有的条件,也是判断其是否具备合同能力的标准之一;
b)    对于向被特许人提供货物供应的商品品种、供货方法等应在特许经营合同中做出明确规定,同时,指定商品与指定供应商的目的是为了保证特许经营整体形象和商品品质;
c)    特许人不得强行搭售商品,只能提供商品质量标准和供应商名录,供被特许人遵守执行和选择;
d)    专卖商品不在强制购买范畴之列,因而,特许连锁系统应当开发自己独特的产品,或采取OEM方式组织货物采购供应,这将推动特许经营体系品牌的发展。
在国外,特许人与被特许人因“搭售”、附条件交易而引发诉讼纠纷,是特许经营合同纠纷类型的又一形式。
③ 交易条件。
主要涉及进货价格、配送方法、货物交付地点、交付时间、验收、交易费用和风险负担等项内容,特许经营合同应当就这些事项做出专门约定。在实务中,如果特许人与被特许人就货物买卖价格不能协商确定,单独商品的买卖合同可能就无法成立,由此将影响总部与加盟店的关系或者引发纠纷。这样,在特许经营合同中也应创设价格协商机制。
此外,退货方法和处理也是交易条件的主要内容,应当做出详细规定。
④ 订货与确认订货。
加盟店为了进货可采用的订货方法是多种多样的,既可以使用电话口头订货,也可以通过传真或电子商务客户终端等方式完成采购订单发送。在特许经营体系中,通常要确定订单信息发送与订货处理、出货管理的方法。成熟的特许连锁系统应当有自己的EDI系统来满足特许总部与加盟店之间的数据交换,自动完成订货信息处理。
除在特许经营合同中对订货信息处理做出简单约定外,在《经营手册》中应当详细说明订单发出与确认的操作方法。
⑤ 加工、制作。
加盟店经销的商品既有成品,也有原材料和半成品,需要加盟店进一步加工、制作后方能销售。有关商品的加工、制作的技能和方法,需要特许人向被特许人提供《经营手册》、《技术操作手册》传授,并给予技术指导和技术培训。
作为特许经营合同条款,应当指定加盟店可以加工和制作的产品种类、原材料与半成品的选购、加工制作方法的确定等内容,以此创制特许加盟店商品加工制作的规则。
⑥ 销售。
通常,特许经营合同书要列举加盟店可以销售商品的种类或者通过添附的商品目录指定商品范围。加盟店原则上不能变更商品内容、销售商品目录中没有记载的商品。如果加盟店计划销售商品目录中没有记载的商品,应当事前以书面方式征得特许人的同意。
对于加盟店经手的商品是否允许其他同业者进行分销,有的特许经营合同也会做出专门规定。在采取“严格地域制”的特许连锁系统内,被特许人可以在授权地域内销售商品,而在授权以外的地域则不能进行销售活动;原则上特许人也应当遵守地域制的规定,在被特许人的授权地域内自己不能销售同类产品,但是,多数情况下,特许总部会保留此项权利。这样,在特许经营合同中,对于特许人将保留怎样的权利应当明确规定,否则将埋下引发纠纷的隐患。
此外,有关商品销售的最主要的问题,就是有关商品的销售方法和零售价格。通常,成为违反反垄断法问题的是特许人设定标准价格和零售价格,正确的做法应是特许人可以指定指导价或零售价格浮动范围,但不能限制加盟店自由决定商品零售价格的权利。
⑦ 广告与促销。
关于广告与促销的方式方法,多数特许经营合同都会有记载。成熟的特许经营体系一般会有自己的广告和促销方法,并使用自己独自开发的宣传和促销产品。为了提高特许经营体系的整体形象并发挥广告效应,特许人一般采取全体系统一的广告宣传形式。不过,这并不排斥加盟店根据自身的经营状况进行广告宣传促销活动。通常,特许经营合同规定加盟店单独进行广告宣传促销活动时,应事前以书面形式向特许人说明广告企划和宣传活动方式。当然,加盟店独自开展宣传活动的费用,也要由其独立承担。
 
(15)特许经营费用的种类、金额及其支付方式
《条例》要求特许经营合同应当明确约定特许经营费用的种类、金额和支付方式。特许经营费用可分为一次性费用、定期性费用和不定期费用三大类。
①  一次性费用——加盟金、保证金。
被特许人在与特许人签订特许经营合同时交纳的一次性费用,称为“特许权初始费用”(initial fee),在我国习惯称为加盟费或加盟金。加盟费是对与加盟者签订特许经营合同的特许人给予的利益报偿,它是特许经营授权的主要对价。具体而言,它是根据合同约定加盟者获得特许人合同期限内在授权地域内营业许可(包括地域设定、特许授权和被特许人资格三个方面)的报酬、签订合同时特许人披露经营诀窍的报偿,并且,也是加盟者在开店准备中,总部将为加盟店提供店面装潢设计、店铺选址调查、商圈调查、教育培训等的报偿。
按照《条例》的要求,在制作特许经营合同时,有关加盟费的数额、支付方法、有无返还和返还的条件等应在合同中详细说明。
此外,需要注意的是,不同的总部依其经营模式的不同,加盟费收取数额会有很大差异。有的特许人一旦收取加盟费将不予返还,多数特许经营合同会做出如此规定;有的规定在一定场合下应当返还部分或全部。同时,有的特许总部在加盟费之外,有关店铺选址、开店准备、开店指导等要另行收费。在签订合同时,对具体内容有必要进行确认。按照《条例》的要求,开业前的培训费、市场调查费等是否包括在加盟费内的,在该特许经营体系中是不是要另行收取,合同当事人应在合同中明确约定。
可归入一次性费用分类中的还有保证金、合同更新费用(手续费或合同金、二次加盟费等)以及合同终止时的费用(招聘、展品等撤除的费用)等。
② 定期性费用——使用费。
使用费是在特许经营合同期间,被特许人向特许人交纳的定期费用,主要是在合同期间内被特许人向特许人定期支付的费用,包括商标和标识持续使用费、专有技术使用费、经营指导费、定期的广告分担费用。
在经营指导型特许经营体系中,使用费是特许人向被特许人提供特许组合的部分对价(除加盟费以外的部分),进一步讲,可将其视为专有技术的提供和商标使用许可的对价。
在美国,有关使用费的计算方法有多种,大致可做如下分类:
第一,百分比(percent)方式:这其中包括销售额(sales, revenue)基准方式和营业总收入(gross margin)基准方式。
第二,固定额(flat rate)方式:例如,每月300美元。
第三,购入额关联(inventory related)方式:以被特许人自特许人购入商品的金额为基准进行计算。
第四,交易额关联(transaction related)方式:发生租赁业务时,按关联交易额计算。
第五,其他(other)。
第六,无使用费(no royalty fee)。
在日本,使用费征收方式可划分为三类:
第一,销售额基准方式:由加盟店总销售额乘以一定比率而算出,是较多见的方法。
第二,利润分配方式:由加盟店获得的营业总收入(毛利)乘以一定比率而算出,是部分便利店特许连锁采用的方法,例如日本7-11便利店连锁。
第三,固定额方式:设定一定金额作为使用费。这种方式又包括两种形式,一种是对所有加盟者征收统一数额的使用费;另一种则是根据营业面积,划分为若干等级。多数餐饮连锁采用此种方式。
③ 不定期对价——其他费用。
不定期对价是定期性对价以外的全部费用的总称,包括各种手续费、派遣人才费用、商品和原材料的结算价款等等。对于相关费用的支付或结算方法,在特许经营合同中也有必要进行专门规定。
由于《条例》对特许经营合同记入特许经营费用的种类、金额及其支付方式的约定有明确要求,所以,在制作、订立特许经营合同时,尚须注意如下问题:
第一,涉及加盟店与特许总部间的资金结算,可供选择的支付方式有多种,现金、银行汇款、支票转帐、汇票、抵销等支付方法都可采用。到底采取怎样的方法应在特许经营合同中明确约定。
第二,在特许经营合同中,通常要对支付日期做出具体规定。加盟费、保证金在合同成立时应当支付,使用费在日本通常是每月支付一次,在美国多数是以周为单位每星期支付一次。
第三,如果使用费是按照销售额的一定百分比计算的,那么就必须确定销售额。这样,在特许经营合同中,也需要设定专门条款对销售额的意义、计算方法、计算书的交付等做出专门规定;并且应当规定被特许人有记账并妥善保管账簿的义务、应特许人的要求有披露财务账册的义务。
 第四,便利店连锁的特殊情况。在日本,SEVENELEVEN JAPAN (日本7-11)、FAMILYMART(全家)、LAWSON(罗森)三大便利店连锁鼎足而立。2004年12月11日以后,随着中国对外资进入流通领域从事特许经营的解禁,外国企业在华设立100%外资的特许总部已成为可能。FAMILYMART计划向社会募集加盟店,合同期限5年,加盟费6万元,将首先进入北京、广州、大连、天津,到2008年计划在中国五大城市形成1000家店面的规模。LAWSON则计划将目前的200余家直营店的90%转为特许加盟店,计划2010年在上海附近形成拥有2000家店面的规模。此外,便利店连锁巨头SEVENELEVEN JAPAN在北京也会大有作为。
与一般特许连锁不同的是,便利店连锁通常采取“利润分配制度”,这涉及到复杂的计算,必须要有完备的会计制度,同时,依照怎样的比率进行分配需要投资人与特许总部协商。
在日本,日本7-11连锁采取了与众不同的“最低保证制度”,无论加盟店经营状况怎样,都会保证让加盟者有一定数额的收入,以便让加盟者安心投资。不过,如何设定最低保证限度,也要根据加盟店每月实际经营业绩而定。这样,加盟便利店连锁时,加盟者应当向总部询问是否有最低保证制度,如何设定最低保证额等等。
 
(16)合同的终止
特许经营合同是继续性合同,因而,在合同书中应就合同期间、合同解除原因、解除方法等做出规定。
① 合同期限。
在日本,特许经营合同期间多数设定为5年,其次为3年,再次为10年。在美国,多数设定在10年左右。
《条例》第十三条规定:“特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。但是,被特许人同意的除外”。这样,被特许人对于特许经营合同最低期限具有选择权。
特许人设定合同期限时,首先需要考虑的因素是被特许人收回投资的必要时间,其次是设定为怎样的期限投资人更乐意接受。
此外,合同期满后,原合同终止,合同是否自动更新(续签)以及更新后的合同期限等,应当在合同书中做出具体约定。
②  协商解除。
特许经营合同是经过当事人的合意签订的,因而,在合同期间内双方当事人可以协商解除合同。协商解约是基于合同当事人双方的意思表示而终止合同。
③  约定解除。
成为约定解除合同原因的是在特许经营合同专门条款中列举的债务不履行的事由,一方当事人发生了该等事由时,对方当事人可以行使解除权。
关于约定解除,在特许经营合同条款中,既可以设定催告期要求对方履行,如不履行将解除合同,也可以不设置催告期直接行使解除权。
④  任意解除。
任意解除是约定解除的特殊形态。任意解除是在合同中约定,即使没有特别的原因,一方当事人根据自己的意思表示可以解除合同。这种约定对于被特许人来说可能有益,比如,加盟店经营不善,加盟者想歇业停止经营。不过,从国外特许经营实务来看,设定任意解除条款的特许经营合同并不多见。尽管如此,《条例》仍然赋予了被特许人拥有任意解除权。《条例》第十二条特别规定:“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定,被特许人在特许经营合同订立后一定期限内,可以单方解除合同” 。
 
(17)合同终止后的措施与义务
在特许经营合同中,约定合同终止后处理措施条款较多,通常包括:
① 特许加盟店的关闭。在特许经营合同终止后,被特许人必须关闭自己的加盟店。
② 停止使用商标、标识。在特许经营合同中应明确规定,在合同终止后被特许人不得再继续使用获得使用许可的商标,并应除去物品上的商标或将该物品废弃或将该物品返还特许人;被特许人不得将贴附商标的物品转让给他人。同时,与特许经营合同期限一样,被特许人在合同终止后,也不能将特许人的商标用于与特许人营业相类似的行业,更不能作为自己的商号登记使用,违反者应承担法律责任。
③ 恢复原状。除上述闭店、禁止使用注册商标、标识外,被特许人自特许人处租赁的物品以及借阅使用的特许经营合同文件、商务文件等应当返还,并不得继续实施特许人的专有技术。
④ 债务清偿。特许经营合同终止后,虽然被特许人企业并一定要进行公司清算,但是,被特许人与特许人必须清理债权债务关系。并且,保证金在用于抵销债务后的余额应当返还被特许人。
⑤ 竞业禁止。特许经营合同一般规定有竞业禁止条款,禁止的范围为被特许人不得进行与加盟店同类性质的营业;禁止的期间为合同终止后1年或数年。
 
(18)报告义务
特许人如果不能从被特许人处获得加盟店的经营信息,就无法对加盟店进行恰当的指导。进一步而言,如果多数加盟店拒绝报告经营状况,那么该连锁系统将发生无法继续运营的危险。
特许人要求被特许人报告的经营信息应当满足如下条件:
第一,指导、援助加盟店经营的必要且最低限度的信息;
第二,加盟店按照格式报告书在短时间内能够完成;
第三,依据加盟店上报的信息,总部能够进行统计、分析和评价。
通常,特许经营体系采用的是营业统计日报表、周报表的形式,月报表不利于经营指导,一般不采用。
 
(19)保密义务
特许人向被特许人传授的专有技术多数具有秘密性。无论特许人提供的专有技术是否符合反不正当竞争法上的商业秘密的要件,被特许人及其员工均负有保密的义务,不得将自己获知的秘密信息和获得的专有技术向第三人泄漏。为此《条例》第十八条专门规定,“被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。”
在特许人提供的资料中,被特许人需要妥善保管的重要资料是特许经营合同文件及商务文件,对于特许人提供的文件被特许人不得复制、不得向第三者泄漏。并且,这些文件的所有权归属特许人,在特许经营合同终止后,被特许人负有将这些文件返还特许人的义务。
 
(20)权利的转让
《条例》第十八条规定:“未经特许人同意,被特许人不得向他人转让特许经营权。”
那么,特许经营合同产生的权利义务被特许人能否向他人转让,特许经营合同是否要对权利转让设定禁止条款,这要由特许人根据本特许经营体系的特性而定。
通常,经营指导型特许连锁系统,特许人极其重视被特许人的能力,对于加盟者要进行资格审查和教育培训,考试测评合格者方能允许开设加盟店。如果加盟者将特许经营合同权利向未经过审查和培训的第三者转让,显然对于特许连锁系统的发展不利。这样,特许人的基本立场是不承认无条件地转让被特许人的权利。不过,从被特许人的立场来看,往往因为年老、资金状况或其他经济需求,希望能够转让合同权利。
从国外特许经营实务来看,多数特许经营合同都规定,除以书面形式事前征得特许人同意外,不得针对合同获得的权利设定使用许可、进行转让或供担保使用。同时,只在得到特许人认可的情况下,被特许人的权利才能转让。有的甚至将被特许人死亡作为合同终止的原因,不承认被特许人合同地位的可继承性。不过,也有规定特许经营合同可以转让的个别事例。例如,规定继承人经过审查后可以继承死亡者被特许人的地位。
需要注意的是,在特许经营合同中是否要设定形式上不是转让而实质上类似于转让的专门条款,比如,公司合并的情况、被特许人让他人代替自己工作(租赁经营或承包经营)等,在合同制作、订立时也应明确。在美、日等国家,有的特许经营合同规定,被特许人必须亲自在加盟店出勤劳动。
 
(21)损害赔偿额的预定与违约金
当一方当事人不履行合同义务时,对方举证由此遭受的损失数额往往很困难,这样,在合同中约定,预想某些事态一旦发生或一方当事人不履行债务时,应当向对方赔偿的金额,称为损害赔偿额的预定。
需要注意的是,损害赔偿额的预定与违约金的差异。违约金是不论损害是否发生,它的发生与损害结果是否出现没有必然关系,只要相对人违反合同,违约一方即应向守约对方支付金钱。在我国合同法中只有违约金制度,而在英美法中,有的国家法制则认为合同中设定“损害赔偿额的预定”是合法的,而约定违约金是违法的。在日本,违约金推定为损害赔偿额的预定(日本民法420条第3项)。因而,在国际特许的情况下,需要特别关注境外特许人援用合同文本的法律传承性,尤其应当注意国际特许经营合同具体条款定义上的差异。
通常,特许经营合同中设定违约金(或损害赔偿额的预定)相当于若干月份的使用费。
 
(22)附则
在特许经营合同附则中,主要涉及的内容包括保险条款、不可抗力免责条款、合同变更条款、仲裁条款以及纠纷解决方法的约定等项内容。


[1] 参见《大蔵フーズ事件》日本大阪地方裁判所1990年11月28日判决,载日本《判例时报》1389号第105页。
[2] 参见附录。
上一篇:火锅底料年内国标出台 清汤和海鲜锅纳入国标 下一篇:特许经营合同体例与结构