“刷单入刑”第一案，范本还是标本？

全国“组织刷单入刑”第一案近日在杭州余杭区人民法院公开宣判。“90后”刷单组织者李某某因犯非法经营罪被一审判决五年六个月，连同原判有期徒刑九个月并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，这是互联网公司运用大数据主动发现并向警方输送刷单线索，进入刑事宣判的第一案。

顶着“第一案”的标签，余杭法院一审的这一案件迅速在公共舆论场上“刷屏”。在这个并不缺乏观点的时代，围观群众很快就站成了泾渭分明的两大阵营。一些人乐见刷单被入刑，并肯定“第一案”的范本意义；另一阵营则以刷单日盛为基础，认为这不过是“隔墙扔砖”，偶然被砸中的李某某只是个运气不好的倒霉蛋。一宗个案还不足以震慑正在明滋暗长中的“刷单”产业化。

的确，零敲碎打的刷单能“刷”成产业、“刷”出一个半公开的市场，非一日之功。“非法经营罪”早已有之，为何长期以来未被适用于“刷单”，偏在今天却成了新闻？这值得职能部门和司法机关反思。刷单属违法、组织刷单要入刑，不说刷单者不一定“知法”，就是侦查人员和法官，也未必知晓。否则，明知违法而不查处，岂不是执法部门和侦查部门的渎职？！

执法也是有法可依的。事实上，过往对于刷单行为的处理，主要依据的是《反不正当竞争法》和《网络交易管理办法》第五十三条，“处以1万元以上20万元以下罚款”。不少业内人士评价称，这样的处罚太轻，实不足以遏制刷单的泛滥。我则以为，还是执法的个案太过稀缺，导致了电商领域刷单成风的“破窗效应”。见诸公开报道的刷单被行政处罚个案，实在太难找了。这样的执法生态，很难去实现法律应有的预防功能。光关注处罚的严厉程度，而不重视如何让违法需担责这一“不可避免性”，显然是打错了靶子。

现在有了全国“组织刷单入刑”第一案，意味着对刷单问责的严厉性是有了。从法律上看，非法经营行为，是指未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如果没有最后这句“其他”兜底，“刷单”还真难对应法条所明文列出的“非法经营行为”。当然，“非法经营罪”这一“口袋罪”的立法技术问题，不在本文讨论之列。

从余杭法院的一审判决中看，正是认定了“被告人李某某违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，且属情节特别严重”，因此才有了“非法经营罪”的判罚。余杭此“第一审”究竟是“范本”，还是昙花一现的“标本”，还要看二审的结果，以及最高法院的认可。中国虽不是判例法国家，近年来也开始注重典型案例的指导价值。若此案被最高法院收入到“指导性案例汇编”中并公开发布，它的“范本”意义将能更有效地体现出来。

相对于“第一案”的舆论标签，我更关注的是此案的由来。报道中是这样表述的：2014年初阿里巴巴运用大数据手段发现“零距网商联盟”网站在淘宝网上存在刷单行为。同年5月，阿里向杭州市经侦支队报案。如果说过去刷单行为未进入侦查视野，是因为“发现难”，那么在大数据之下，刷单行为在电商平台上已难以隐身。侦查是项主动的权能，不应一味等待企业报案。主动对接电商平台的“刷单”大数据，及时对涉嫌犯罪的“刷单”行为进行立案侦查，这才是“违法必究”的范本。