激活“休眠”的正当防卫

——不管死伤者的行为本身是否正当，其家属、亲属往往以此为由向司法机关施加压力，有的甚至形成集体闹访，危及社会稳定。

——决不能让正当防卫人“出力不讨好”，甚至“流血又流泪”。

——要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为，不仅明显违背常理常情，而且违背基本法理。

……

这些指陈时弊、痛快淋漓的金句，来自最高人民法院常务副院长沈德咏写于于欢案二审改判之后的7000字长文——《我们应当如何适用正当防卫制度》。作为中国最高审判机关的负责人之一，沈德咏对于中国正当防卫的积弊可谓洞若观火。

的确，目前的司法实践中，正当防卫条款正在沦为“僵尸”条文，法定的公民自卫权利被异化为“谁死人谁有理”“谁伤重谁有理”的“唯结果论”，没有顾及法律设置正当防卫制度本身应有的弘扬正气、震慑犯罪的社会功能；正当防卫的边界，也由法定的“没有明显超过必要的限度”，被各种“土政策”加码限制，变成“不得已的应急措施”“必须穷尽一切手段之后，才能实施正当防卫”。

去年，福建的“失主追小偷，小偷滑倒死亡案”，当事人一度被追究了“过失致人死亡罪”。2014年，深圳一名保安猥亵女网友，被见义勇为的大学生小涂打伤，结果当地警方以“防卫过当”刑拘了小涂。

正当防卫本是一个刑法的基础性问题，但长期以来，法律学术界、司法机关、律师界对正当防卫标准“各说各话，各唱各调”，缺乏系统的、可操作执行标准，不少地方“土政策”横行，如此种种难免影响司法裁决的公信力。

这次于欢案的二审改判（推翻了一审关于本案不属于“防卫过当”的认定），应该成为“有效激活正当防卫制度”的契机，正当防卫标准不能再靠口水解决。

司法机关不能再居高临下地设置公民的正当防卫的标准，而是应该有“换位思考”意识——“我是当事人，应该怎么办？”法治是具体的，它应该能实实在在地帮到我们，应该可以解答“当我的母亲被凌辱时，我如何做才算合法”这个现实问题。

个案的问题要解决，曲突徙薪一样重要，正当防卫的适用标准制订，应进入国家的法治议程。这次沈德咏提议采取“指导意见+典型案例”形式，确立正当防卫制度法律适用“由具体到具体”的参照标准，这是一条可行的路径。

激活正当防卫制度，这将是中国法治进程中的一个大事件。