“掏空”上市公司的高管该不该追究刑责

据报道，2月6日证监会发布[2018]1号市场禁入决定书，对华泽钴镍董事长王某采取终身证券市场禁入措施，对副董事长王某某和财务总监郭某某分别采取10年、5年证券市场禁入措施。从决定书了解到，王某作为控股股东的董事长，操纵华泽钴镍的大量资金输送到关联方，而关联方企业与王及其背后的家族有着千丝万缕的联系，甚至由王的家族百分之百持股。王某某担任华泽钴镍副董事长和星王集团的法定代表人、执行董事，郭某某多次在审议华泽钴镍涉案定期报告的董事会书面确认意见书上签字同意，两人均是违反法定信息披露义务的直接负责主管人员。

具体说来，华泽钴镍的公司行为违反了我国《证券法》关于披露信息以及持续信息公开的多项规定，构成《证券法》所禁止的违背信息披露义务的情形。其中的董事、监事和高级管理人员亦违反《证券法》相关规定，构成上述违法情形。此外，王某作为华泽钴镍董事长、控股股东和实际控制人之一，其行为属于《证券法》规定的“指使违法行为”。为此，证监会依据《证券法》和《证券市场禁入规定》，对华泽钴镍的违法高管进行了相应处罚。

与此同时，依照《上市公司信息披露管理办法》规定，“上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项”。多年以来，我国众多上市公司的高管正是通过实施各式各样的关联交易，将上市公司的资金有计划地“搬运”、“掏空”，导致上市公司陷入困境，极大地损害中小股东的合法权益。此次华泽钴镍案亦如此。

不过，在王某等高管人员被证监会处罚后，是否还需要进一步的司法追责明显存有疑问。至少，王某等人利用关联交易“掏空”上市公司资产的行为，是否触犯《刑法》关于背信损害上市公司利益罪的规定值得有关部门认真研究。

根据《刑法》第169条之一规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，应当予以刑事处罚：(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；(五)无正当理由放弃债权、承担债务的；(六)采用其他方式损害上市公司利益的。上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。比照一下，从报道来看，王某的行为似乎是契合此罪规定的。而其他几位高管的行为则可能触犯了刑法规定的关于违规披露、不披露重要信息罪。

如今，我国上市公司“一股独大”的股权结构依然没有得到根本扭转。为了防范公司高管“掏空”上市公司，监管部门出台了多项制度，比如国有股减持、独立董事制度、以股抵债等，但都没有取得预期的效果。甚至为了解决这一难题，证监会多年前还展开过“清欠风暴”，同样没怎么奏效。

后来，随着《证券法》、《公司法》和《刑法》的不断修改完善，法律加大了对“掏空”上市公司行为的法律制裁。我国《刑法修正案(六)》终于将“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司”的行为入罪，若致使上市公司利益遭受特别重大损失的，可以判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。不过，最高为7年有期徒刑的处罚与国际上严惩证券市场造假的立法趋势并不相符，如美国2002年通过的“萨奥法案”最大的亮点就是对证券犯罪做出一系列严惩规定，将进行财物欺诈的公司主管最高刑由5年监禁刑提高到20年。

除了刑事追责外，如何让关联交易的获利者吐出所得利益也十分重要。根据《公司法》第20条规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任，但如何承担赔偿责任并无明确规定。此时此刻，司法部门就应该创新诉讼机制，为广大中小投资者起诉上市公司和关联公司提供便利条件，维护他们的合法权益，并且要做到让违法违规者赔得血本无归。

当然，华泽钴镍案是否涉嫌犯罪，最终要由司法机关说了算，但事实表明，对经济犯罪要慎重打击的观念未必适合中国证券市场。好不容易出台了背信损害上市公司利益罪这个法律武器，若放在那里不用，只能放纵更多的上市公司高管大胆施展转移腾挪之功，危害公众利益。让追逐利益的违法犯罪者付出百倍的代价，才是对付他们的最佳办法，这恐怕也是证券市场真正实施法治的应有之义