“App版许霆案”不妨酌情轻判

天上总有掉馅饼的时候。不过，捡了馅饼并不一定是好事，有可能面对的是牢狱之灾。

比如，生活在上海的29岁青年叶榲飞。2016年6月，他用银行卡向一款名为“壹钱包”花漾卡的互联网金融产品转入资金，发现钱被原路退回，而App却显示资金增加了。此后的8天，他重复操作了350余次，App中“多出”了1125万元，这些钱被他用于消费、还债。

近日，上海市奉贤区人民法院一审认定叶榲飞犯盗窃罪，判处有期徒刑11年。

从本质来看，仍是盗窃行为

初闻这起案件，很容易让人联想起11年前发生的许霆案。2006年，23岁的许霆在广州某ATM机取款100元，结果ATM机“吐出”了1000元，而账户中只被扣了1元，此后他多次操作，累计取走17.5万元。只不过，随着时代的进步，当年的ATM机变成了现在的理财APP，而且叶某的“胃口”更大一些，“收益”达到了千万之巨。

从表面看，无论许霆的行为，还是叶某的行为，都很像不当得利，也有法律人士主张以此定性。但从本质来看，类似行为仍是盗窃。

不当得利与盗窃行为之间的最大区别，就是主观方面，是否存有非法占有他人财产的故意。当年，许霆对ATM机“多次操作”，足以证明存在犯罪故意。在这起案件中，叶某则是利用APP故障“获取财产”，主观故意也非常明显。所以，一审法院将叶某行为定性为盗窃，并无不妥。

当然，如果更细致地分析，两人的“获利”也并不能全都归为盗窃。许霆在ATM机上第一次操作获得的899元意外之财，性质上属于不当得利。叶某第一次在“壹钱包”上获得钱财，也应当算是不当得利，至于其他带有主观故意“重复操作”获得的好处，则应当归入盗窃财产的数额，毕竟行为人的主观方面有所不同。

社会危害不大，可酌情轻判

从财产数额看，叶榲飞与许霆案一样，都达到了“数额特别巨大”的标准。根据《刑法》第264条，以及两高关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的《解释》，个人盗窃公私财物30万到50万元，即为数额特别巨大。许霆盗窃金融机构金额偏少（17.5万元），叶某则为上千万，对应的刑罚，自然也是10年以上有期徒刑，或者无期徒刑。许霆之前一审被判无期（依照司法解释，盗窃金融机构可认定为“其他特别严重情节”），叶榲飞一审被判11年，都在法定刑范围之内。

许霆案最终改判5年，属于在法定最低刑之下量刑。主要原因就在于，该案的社会危害性不大。

从法理上看，一个人的行为是否构成犯罪，表面是触犯法条，本质是危害社会。如果对社会危害不大，从法律精神上看，就不应受到刑罚处罚，或者是减轻处罚。也就是说，必须恪守罪责刑相适应的刑法原则。

同样，对于叶榲飞窃取的“壹钱包”财产，虽然数额特别巨大，但从犯罪后果看，对社会造成的危害并不大。一个细节是，基于一时无法全部返还钱款，叶某还提出了分期还款的方案，更体现了“诚意”。

况且，这种行为的过错，与“平安付公司”的过错不无关联。在不设防线的利益面前，人性是经不住考验的。不能因为一家公司的客观过错，就全盘归咎于人性之恶，进而处以更重的刑罚。

实质性轻判还需最高法核准

如今，这起“App版的许霆案”中，被告人律师仍在上诉，二审尚未启动，但裁判者理应酌情考量此案的主观动机、犯罪后果等，“将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量”，让审判结果更经得起时间的检验。

当然，许霆案之所以最后在法定刑之下量刑，是经过了最高人民法院核准。叶榲飞案如在酌情的范围内，地方法院也只可能在10年以上量刑（数额特别巨大，对应刑罚是10年以上有期徒刑）。如果按照《刑法》第63条第2款，以及有关司法解释，按程序呈送最高人民法院核准，才可能获得实质性的轻判。

翻看报道，此类“不当得利实为盗窃”的案件，不绝如缕。那么，如何从刑事立法上堵塞漏洞，体现科学合理性，也应尽快提上日程。