鸿茅药酒事件的要害在公权使用不当

4月16日，许多媒体都报道了中国医师协会就广州医生谭秦东被跨省抓捕一事所发表的声明。中国医师协会的声明称，该会认真阅读了广州医生谭秦东所撰写的《中国神酒“鸿茅药酒”，来自天堂的毒药》的文章，以及内蒙古自治区凉城县公安局2018年4月15日的官方微博，“认为刑法应当谦抑”。

同样来自4月16日的消息说，国家药监局在其网站发布了《国家药品监督管理局关于鸿茅药酒有关事宜的通知》，要求内蒙古自治区食药监局落实属地监管责任，责成企业对近五年来各地监管部门处罚其虚假广告的原因及问题对社会作出解释；对社会关注的药品安全性和有效性情况作出解释。此外，国家药监局官员证实，国家药监局已组织有关专家，对鸿茅药酒由非处方药转化为处方药进行论证。

鸿茅药酒事件看似围绕中药而展开，行业主管机构的介入，也将这一事件的注意力引至中药的审批以及疗效问题上。不过，这其实只是鸿茅药酒事件的一个方面，甚至可以说是一个次要方面。实际上，鸿茅药酒事件的要害就在于公权力使用不当，就在于地方性警权跨域行使所依据法律的模糊性。而恰是跨域行使警权的地方机构以及对警权行使负有监督职责的当地检察机关，应该出面回答和解释公众对此案的种种疑问，以此来回应全国舆论的关注。

鸿茅药酒事件之所以引发全国公众的密切关注，就是因为这个事件事关公民权利和公权力各自的行使和使用边界与界限。这个边界与界限，事关公民言论自由的宪法性权利如何实现、如何保护，也事关公权力使用的正当性及其宪法渊源。当然，此事之所以引起全国舆论的热议，也更在于人们对这种地方警方跨域行使警权实施抓捕所带来的社会公平与公正问题的担忧。

值得注意的是，并非所有警方跨域抓捕行动都会引发舆论的关注。那些引发舆论关注、争议和不安的地方警察机关跨域行使警权实施抓捕的行动，都事涉公民言论权。这其中既有记者职业行为所引发的言论争议，也有普通公民发表议论而引发的言论争议。最早引起人们关注的，正是地方警察跨域抓捕记者。从以往引发全国舆论关注的此类案件看，至今为止还没有一起涉言论权的跨域行使警权实施的抓捕事后被事实证明是正当的。

这起新发的地方警察机关跨域行使警权实施抓捕的行动，再次凸显了警权结构设计的重要性。“社会关系的复杂化，全国统一市场的形成，都使得中国警权结构设置有必要进行层级上的重新调整和划分，按照跨地域行使警权的国家层面和限制地域行使警权的地方层面进行警察机构设置，并由此划分不同警察机构的事权，使事权和警权一一对应，从制度上解决实际存在的跨域警权冲突问题，进而在整个司法架构上解决程序正义问题。”=

正如中国医师协会的声明所说，在事涉公民言论权的问题上，“刑法应当谦抑”。刑法罪名的成立，是以具体行为为构成要件之一。言论成为行动之一种，构成刑法所入罪名，有极其严格的限制条件。在此，且不说在立法以及司法上对把损害商誉罪列入刑法始终存有争议，实际上，以广州医生谭秦东所发言论，警方内设的法律部门应该具备分辨此言论是否构成刑法罪名要件的知识。显然，在类似此案涉公民言论权的事件，“刑法应当谦抑”的前提，是警权应当谦抑