斗争抑或妥协--兼论律师参与纠纷和解的为与不为

   【内容提要】通过对当今和解实践的理性分析，在肯定和解制度积极意义的基础上，指出过于强调和解不利于法律权威的树立，被迫和解伤害国民的法感情从而对和谐社会构建产生消极影响。在此基础上提出律师参与案件和解应当有所为有所不为。

　　【关键词】和解 和谐社会 法感情 法律服务

　　引言

　　本文论及的和解，泛指当事人在人民调解委员会等调解组织或人民法院、仲裁机构、政府部门主持下，协商解决民事、行政纠纷的活动。和解协议的达成，往往以一方对权利的全部或部分放弃为条件，“无妥协即无和解”是一种常态。遵循自愿和合法原则的和解，其积极意义显而易见，它能提高社会矛盾的化解效率，节约司法资源，而且因和解往往是在受害方让步基础上达成的，和解协议更容易得到现实履行。所以，和解制度尤其是人民法院的调解制度，长期以来备受青睐，甚至被赞誉为“东方经验”。人民法院的调解制度，也受到过措辞激烈的批评，但随着构建和谐社会成为中国政治文明建设的主旋律，和解手段解决民事纠纷的地位也被提高到一个新的高度。司法界有人认为在多元化化解社会矛盾的方式中，“多元化的调解方式值得高度重视和推广”。 在此大环境中，作为诉讼代理人的律师，经常会扮演说客的角色。

　　笔者不反对当事人和解，也不反对律师说服当事人和解。但所谓进退有度，律师对是否说服当事人和解，应当有所为，有所不为。从实现社会和谐的根本原理考量，不加选择的强调和解，对社会和谐有害无益。

　　一、纠纷和解的积极意义

　　（一）和解制度在中国传统法文化中有广泛基础

　　道德教化在中国传统社会的社会关系调整系统中占主导地位。儒家重道德教化而轻法律强制，主张“礼治”、“德治”、“人治”。在解决民间纠纷的方式方面，中国传统法律思想重调解而轻诉讼，民间畏惧和鄙视诉讼，“贱讼”、“厌讼”、“耻讼”的观念根深蒂固，所谓“屈死不告状”正是这种观念的极端体现。“和为贵”是人们处理人际关系的最高境界。发生了纠纷，通过调和达到“化干戈为玉帛”往往成为佳话。统治者也视诉讼为“民风浇薄，人心不古”的表现，视为对专制统治的干涉，因而设法采取措施限制诉讼。这种重和解轻诉讼的传统法文化，成为现代中国社会乐于接受和解的心理基础。

　　（二）和解对实现人际和谐相处有现实意义

　　尊重当事人意思自治，满足人的求和心理。在视诉讼为“惹上官司”的乡土社会，“一代官司几代仇”的说法在当今也并不夸张。“和”是中国人的普遍心理需求，一旦发生纠纷最终能实现一个“和”字，也是人们的期望的理想状态。而和解正顺应人们这种心理需求，她在当事人自愿的基础上，实现相互谅解最终回归和睦，从而满足人们的求和心理。

　　实现社会公正，回归正义。尽管和解一般以当事人互谅互让为前提，但以自愿为基础，以情、理、法为说和依据的和解，其结果大都与人们普遍接受的正义标准基本一致。所谓“不战而却人之兵”，正义要求最终得到维护，人得以和谐相处的基本社会价值观念得到尊重。

　　在效率与公平中求得平衡，降低当事人寻求正义的成本。诉讼、和解和忍让是化解社会矛盾的基本方式。忍让仅仅是矛盾的暂时隐藏并不是真正使矛盾归于消灭。公平的裁判尽管使正义得到更精确的实现，但由于诉讼讲究程序的特点，决定了它也许是漫长的。在漫长诉讼中，随着诉讼成本的增加，当事人“越战越勇”反而不断加剧矛盾。而和解相比来说以更低的成本，更快的速度实现当事人的正义需求，尽管有时候这种正义以适当妥协为代价，但因为是当事人自愿接受的，所以，和解结果仍然不失去正义价值。

　　弥补法制不足。法律不能解决所有问题，尤其在逐步走向法制完善的中国社会。而一些应然的“理”却是在几千年的社会实践中产生并根植于人心。当法制不足以解决现实的纠纷，这个应然的“理”便通过和解有效化解纠纷，而这种方法是裁判所不被允许的。

　　小结：和解制度在中国有悠久的法文化传统和广泛的社会基础，在当今社会仍然具有非常积极的意义。

　　二、纠纷和解与社会和谐

　　（一）自愿、合法--和解实现和谐的前提

　　我国民事诉讼法规定了调解制度的原则即自愿与合法。于个案，只要是当事人自愿接受的和解结果，对特定的当事人来说无疑是正义的或者是恰当的；于社会，和解方案不违反法律公平正义的基本制度和禁止性规定，使现行法律秩序以一种双方乐意接受的方式得到维护。建立在自愿与合法前提下的和解，与裁判同样（某种意义上说甚至胜过裁判）维护了作为社会和谐保障的社会秩序，其所体现的正义性并不亚于判决。失去该前提，和解或受当事人的抵抗，或不能得到法律的支持。

　　（二）案结事了--和解的终极目标，化干戈为玉帛的基本标准

　　“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”是人民法院确立的民事审判工作的一项重要原则。在这四个要求中，案结事了既是对个案处理的要求，也是实现社会和谐的要求，它是对我国调解制度终极目标的高度精炼概括。所谓“案结”是指个案的处理了结，这不是终极的，“事了”是个案处理的更高要求。所谓“事了”，至少应当包含以下几个要素：纠纷双方的权利义务得到全面明确；和解结果能得到法律认可；纠纷隐患得到排除；纠纷当事人内心服从，不再有怨恨。如果通过和解不仅“案结”而且“事了”，这种社会效果是很多裁判所不能达到的。

　　（三）并非和解必然达到和谐
　
　　尽管从直观分析，和解与和谐都嵌着一个“和”字，两个概念有一定的联系，但并不相等，和解的小舟并不必然将我们载向和谐的彼岸。在论述这一观点前，我们得先回答什么是和谐这一问题。和谐是一团和气、没有利益冲突吗？这显然永远不可能是社会现实。和谐的基本特征应当是两个：相处有秩序，相争有法度。“名分已定，贪盗不取 ” 中的“名分”就是指秩序。相处时的井然有序、其乐融融不在我们讨论之列。纠纷产生后能否通过“法度”调整，使得“法度”设置的“名分”得到保障才是我们关心的重点，也就是能否通过“相争有法度”达到“相处有秩序”，达到“名分已定”。那么，和解能达成这一目标吗？

　　个案和解不等于实现了当事人间的和谐。法官或者是调解组织，在功利思想作用下，注重的是一件纠纷而不是一类纠纷，现时的纠纷而不是今后的纠纷，往往并不以“定名分”为前提，而是以纠纷平息为根本目标，追求你好我好的结局。这种个案的和解，只是矛盾的掩盖，而不是真正的解决。如村民甲起诉所在村民组，要求确认其具备村民资格，并要求分配集体土地收益。经过法院调解，村民资格问题暂且不论，本次土地收益按甲的要求支付。法官虽然可以结案，但很难想象通过这样的和解，甲与村民组之间今后在类似问题上就实现了和谐。

　　个案和谐的相加也不等于整个社会的和谐。单就案件本身所指向的“名分”来看，同一类别多个案件的和解在客观上会实现局部和谐，但有时它却破坏了另一种社会秩序。如行政案件通过调解，达成了行政机关赔偿、相对人撤诉的结果，相对人得到了实惠，行政机关挽回了面子和影响，但这种个案的和谐越多，造成社会的基础不和谐则越盛--此种和解默许公权力冲破既定的“名分”，行政权力会变得肆无忌惮。

　　之所以纠纷和解但没有促进社会和谐，从根本上分析是违反了自愿与合法原则。法官为了提高调解结案率或其他原因，有意拖延裁判，或以败诉相威胁，迫使当事人接受调解；或不能对双方权利义务关系作准确定位而“和稀泥”；或片面尊重当事人意愿而置法律强制性规定于不顾，等等，都是对自愿与合法原则的背叛。从结果来看，这样的和解没有达到“案结事了”。

　　（四）法律权威的树立是社会和谐的保障

　　德治下的和谐与法治下的和谐。法律是最低限度的道德。道德统治下所建立的和谐社会秩序，是社会和谐的最佳理想状态。法律设定的社会秩序，是建设和谐社会的最低形态。当道德尚不足以统治社会，法律则通过强制起到最低保障作用。因此，法律权威的树立，在人类进入和谐社会的进程中，是首先要经过的阶段，这是人类社会首先必须由他律才能走向自律的规律。

　　而过分强调和解，则对法律权威构成冲击。个案和解有时候不利于定“名分”。有人认为，当事人出于内心真实意愿的妥协是对自己权利的处分，无可指责，甚至可以说是道德高尚的体现。但从法律秩序角度分析，当事人无原则地放弃权利却是对社会责任的推卸，是对既定名分--法律秩序的背叛。比如2元钱官司 中，如果每个个体都放弃自己的2元钱，那就使得侵权者更加嚣张，从而使物权随时处于危险的境地。基于这个意义，德国法学家耶林说道：“主张权利是对社会的义务” 。他举了一个很生动的例子，“有1000人必须迎战时，若其中一人逃跑了，不会有大影响。但其中100人弃甲曳兵的话，忠实地死守阵地的人们随之增加了难度，抵抗的负担完完全全地压在了他们的肩上。”“在此逃跑者无论是谁，都是对共同事业犯下了背信弃义之罪。因为它长了敌人的信心和士气，增强了敌人的力量。”所以，从这个意义上分析，当道德与法律价值发生冲突，我们更应当支持维护法律秩序的“不道德”行为。

　　被动妥协通过动摇法律权威损及社会和谐。之所以如此，是因为这种和解直接冲击了“相争有法度”。法律是社会关系最精确、最有效的调整系统，法制健全程度及其被遵守状况，被公认是一个国家文明程度的重要标志。美国著名法学家伯尔曼在其与其他学者合编的《法的本质和功能》一书中写道：“法律是一种社会制度，即一种行为过程和理念的综合模式，它帮助恢复、维持和创造社会秩序”。法制之所以对建立稳定的社会秩序如此有效，以下两项法律功能值得我们关注：预测功能--让人预知自己或他人的行为后果，在趋利避害思想的作用下，人们就会自动选择法律肯定的行为，摒弃法律否定的行为。这样一来，法律所期望建立的秩序，在人们的自觉行为中得到实现；强制功能--当人的行为破坏了法律所建立的秩序时，法律会采用某种强制手段以重新恢复社会秩序，这种功能是习俗和伦理规则所没有的，也是法律作为社会关系调节器有效发挥作用的保障。若期望法律发挥调节社会的作用，必须保证这两种功能充分发挥作用。当人们根据法律预测到某种行为会受到法律的肯定时，结果的确受到了肯定；预测某种行为会受到法律的否定甚至是惩罚时，现实中它的确受到了否定或惩罚，即“善恶有报”。建立了这种良好的社会状态，便达到了所谓的法律权威树立。相反，因为权利人受到来自于他人明示或暗示的压力，而被动妥协，使侵权者没有得到惩罚或惩罚不力，守法者没有得到保护或保护不充分，而使法律的权威受到怀疑。毫无疑问，人们对法律的信仰便发生危机，这将严重损害法律所追求的秩序。“人而无信，不知其可” ，当法无信时，整个社会就无所适从了。

　　因此，被动和解损害了法律的权威，进而破坏了法律保护的名分，而不能达到社会和谐的目标。

　　小结：和解与和谐并无一一对应的联系。当和谐坚持了自愿与合法原则，其实现社会和谐的价值不亚于裁判。反之，无原则妥协则是对法律秩序的反动。树立法制权威、确立法律信仰是人类进入道德社会前，构建和谐社会的前提。

　　三、法感情与法律权威

　　树立法律权威是实现社会和谐的前提，而法律权威的树立，又依赖于人们法感情 的培养、尊重与满足。

　　（一）健全的法感情是法律发挥作用的前提

　　法只有付诸实践才能发挥作用。而法要付诸实践，必须依靠具有健全法感情的公民，否则“徒法不足以自行”。一个循规蹈矩的普通公民，当其遭遇不法侵害时，动辄以法律手段来保护自己，甚至只是为了向对方“要个说法”，说明他对法律与正义充满期待，而不象西方中世纪的武士，随时以决斗来解决问题。一切都在法律的掌控之下，这个社会是有秩序的。相反，如果受侵害的人，既不与对方决斗，也不期望运用法律来保护自己，他对正义漠不关心，现实的利害得失主宰了他的行为。逆来顺受、弱肉强食，这个社会也许暂时是有秩序的，但这个秩序的建立过程是非正义的，所建立的秩序当然也是非正义的。在这样的社会，作为追求正义手段的法律，其存在的价值又何以体现呢？由此可见，当正义被小觑，法律便黯然失色，则再好的法律也只能是一纸空文。而对正义的追求过程，正是与非正义行为斗争的过程，正如耶林所说，“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。只要法必须防御来自不法的侵害--此现象将与世共存，则法无斗争将无济于事”。 支持斗争的力量源泉，正是法感情。国民的法感情是一个国家最重要、最宝贵、最需培养的财产。只有每个人的健全有力的法感情才是国家力量极为丰富的源泉,得以自立于国外的确实保证。法感情是整棵大树的根,当这根不发挥任何作用时,他将在岩石和不毛的沙地上枯死,其他一切都将归为泡影,一旦暴风雨来临,整棵大树将连根拔起。

　　法感情需要培养，当人们在追求正义而斗争的道路上屡战屡败，甚至被讥笑时，很难想象这个民族有适合法感情成长的土壤。而人们对为正义而斗争这种法感情的捍卫和支持，在文明社会正是通过法律的准确实施--专业机关的裁判体现出来。

　　（二）法感情被尊重对建立和谐社会意义重大

　　国民饱满的法感情是法律高居权威的前提。对法感情的尊重，即对人们运用法律追求正义的伦理需要的尊重。权益有多少，而正义无大小，当这成为普世价值观时，国民对法律便满怀信心，他有足够理由相信法律值得依赖，能防止不法侵害；在遭遇现实侵害时，法律能为自己主持公道。这个时候，法律规则发挥了作用，不法侵害望而却步，即使侵害发生，也能够通过法律恢复秩序。人们在各自的轨道内生活，社会不可谓不和谐。相反，当法律不能担此重任，人们对法律失去信心时，人们的法感情便遭到了践踏，社会将回归到“以血还血”的时代，正如莎士比亚在他的戏剧中说的，“拒绝给予我法律保护的人，把我放逐成荒野上的野蛮人，分明是让我拿起棍棒来自己保护自己”。

　　尊重法感情应当支持为维护法律秩序的斗争。我们该如何尊重和满足法感情？分析现实中和解得以实现的动因，不外乎当事人发自内心的宽容和压力下的被动妥协。发自内心的和解，我们暂且不论斗争是对社会的义务而认为它是可以接受的，那么，调解机构为迫使当事人和解而对其施以压力（这是当前司法实践中的常见手段），则完全是对被动妥协一方法感情的伤害。当事人一旦选择诉讼，大都是为了向法律讨个公断，而法官却说“没什么大不了”，认为结案才是关键，至于怎么个“结”法，则要求当事人协商，就是所谓的“和稀泥”。当事人失望到何等程度不难想象。诉讼标的减让的同时，正义也随之打折。如果说个案和解是个案正义的打折，这并不重要，因为毕竟当事人接受了。但法律预测功能的丧失，是我们不得不关注的问题，因为它是法律权威最致命的威胁。不难想象，当事人运用法律所预测的将来与被迫和解的结果大相径庭时，此现象哪怕仅仅是万分之一，它就足以证明一个命题是错误的，即“合法利益受保护，不法侵害受惩罚”。我们应当深刻理解当事人之所以选择斗争，有时候并不为简单的诉讼标的，而是蒙受不法侵害的伦理痛苦，他们需要一个讲理的地方，这就是有人历经磨难打一个小官司的理由。诉讼当事人追求的目标，就是为了“要个说法”时，和解完全不能满足当事人的这种需求，除非这种和解完全实现了当事人期盼的正义，而事实上，这样的和解几乎是不存在的。众所周知，和解需要妥协。由此可见，在纠纷处理中尊重和满足人们的法感情，其主要途径同样是支持斗争而不是和解。

　　尊重法感情的个体差异性。必须注意的是，国民的法感情因特定人群的成长经历、生活环境、社会身份、受教育程度不同，被激发的理由和激烈程度也迥然有异。做农民的母亲“千里来信为堵墙”，当官的儿子却说“让它三尺又何妨” 就是一个生动的例子。农民注重土地，商人看重信誉，文人视尊严如生命，“不为五斗米折腰”，受雇者为了谋生可以无条件向客户道歉，有产者关心现时的产业安全，为官者则更关心其仕途前景。之所以如此，是因为各种利益关系被不同人群视为生存底线的标准不一样。因此，法感情的满足方法也是因人而异的，某人认为的区区小事而另有人认为关乎天地，绝不能被认为是小题大做。

　　小结：培养和尊重国民的法感情是法律高居权威的前提，承认并尊重国民的法感情，必须尊重人们为实现正义而运用法律进行斗争的实践。

　　四、纠纷和解与法感情的兼容和冲突的评判标准

　　当纠纷的和解无关乎当事人的法感情，化干戈为玉帛或许是可以接受的。而伤害当事人法感情的和解则是绝对不可为的，没有任何利益比法律秩序更为重要，“不自由，毋宁死”就是一个极端例证。在当事人自主启动程序、自愿达成协议的和解中，向对方妥协，是对其民事权利的自由处分，应该说不存在伤害其法感情的问题。因此，本文在谈及法感情与和解的兼容与冲突问题时，仅针对当事人在第三人斡旋、劝解甚至给予明示或暗示压力下和解的情况，我们可以称之为被动和解。

　　（一）不同性质的违法对公民法感情激发程度不同

　　我们不妨先举两个例子予以说明。案例一：某债务人突然死亡，其继承人继承了遗产，根据法律规定必须偿还与遗产相当的债务。债权人持借据要求继承人偿还债务遭到继承人拒绝，因为继承人无法判定这笔债务是否真实。在诉讼中债权人提供足够充分的证据予以证明。案例二：当债权人向债务人主张债权时，债务人声称借款已经偿还，并在诉讼中伪造了一份债权人签名的收据予以证明。我们假设法院已经查明了两案的事实，但两个债务人都缺乏全额偿还能力。于是法官动员债权人在数额上做一定的让步。比较而言，案例二中的债权人会难以接受这样的结果，他认为对待这种厚颜无耻的债务人分文也不能让，让步就意味着让恶行得了便宜。此时，法官如果坚持动员债权人让步，债权人会感到痛苦，会怀疑心目中神圣的法院，究竟是关心维护公道还是“结案”。

　　由此可见，同样是为了金钱而产生的纠纷，对当事人法感情的影响程度是不一样的。

　　（二）恶意违法、客观违法与法感情

　　借鉴耶林对违法行为的分类方法，我们可以将所有违法行为分为两类：恶意违法和客观违法。所谓恶意违法是指明知自己的行为违法而依然为之。所谓客观违法，指对违法结果非因追求产生，而是客观存在，比如因为误解、过失或者是出于客观无奈而造成。恶意的违法，是对别人权利的挑战和践踏，任何一个情感正常的人都不能忍受，他会觉得如果在这个问题上退一步，就意味着将面临整个权利城堡的沦陷，因此他会找对方理论，直至诉诸法律。而客观违法中，受害人的情感反应不会这样激烈，“他不是有意冒犯我，他并非无视我的权利存在，所以，我不一定得以牙还牙”。

　　我们再从具体的纠纷谈和解与法感情的兼容与冲突问题。纠纷一般有两种，即侵权和违约。侵权按是否含有误解可分为因对权利归属有争议而产生的侵权和无视他人权利之存在的侵权。前者如将他人的财产误以为属于自己而进行的占有甚至处分，后者是明知为他人之物，却无视这种存在而进行侵害，如盗窃、抢劫他人财产、侮辱人格、侵害人身等。后者带有明显的恶意；按侵权人的主观心态分，侵权还可分为故意和过失。毫无疑问，故意的侵权是恶意的。再看违约，按违约造成的原因，可以将其分为主观的违约和客观的违约。某人与别人签订合同将一古玩出售，在约定的交付日前，卖家遇上出价更高的买家，而打算毁约，此即主观的违约。而古玩因意外而摔碎、无法交付属于客观违约。主观违约当然是恶意的。故意的侵权和主观违约，即为前面述及的恶意违法。因误解权利归属而为的侵权、过失的侵权以及客观违约，属于客观违法。

　　由此我们不难得出这样的结论：因为遭受客观违法而接受和解并不伤害法感情，但因遭到恶意违法却被动妥协则是对公民法感情的二次伤害。我们可以从自然法“以牙还牙，以血还血”和善恶报应的正义观中找到这种差别的思想根源。而对客观违法给予适当的谅解，反倒显得受害人宽容大度，不但不违背当事人的正义观，而且还让他产生新的伦理满足，对他人非恶意行为的谅解与“斤斤计较”比起来，更符合正义精神。

　　这里要强调一点，违法性质属于恶意还是客观，不以我们旁观者的理性认识为标准，而是以当事人的主观感受为依据。因为普通公民可能无法轻易区分恶意违法还是客观违法，当事人将对方的客观违法误解为恶意违法时，他的法感情反应程度是同样激烈的，他需要法律给个公断，而要求与对方一决高低，这个时候我们不妨给个公断，而不要苛求和解，否则，同样对他的法感情造成伤害。

　　另外，在恶意违法的纠纷中，考虑不法者的履行能力，建议受害方在非原则问题上做些妥协还是可以接受的，比如赔偿分期进行等，因为履行能力也是个客观状况。在此类非原则问题上建议当事人和解不会引起当事人的反感。

　　小结：纠纷和解与法感情有时兼容，有时冲突。评判标准即正义感的满足与否。

　　五、律师促成和解的为与不为

　　发生纠纷后当事人聘请律师介入，大都因为无法自行协商。而之后的和解无论在诉前还是诉讼中达成，当事人或多或少会受到律师的影响。不管是诉前的斡旋，还是诉讼中向当事人提出和解建议，或在法官建议或要求下对当事人进行劝解，这些活动无不体现律师的作用。

　　（一）律师促成和解为与不为的首要准则

　　在纠纷处理的实践中，律师是当事人的帮手，在社会的理想状态中，律师是法律的化身、正义的化身。所以律师不仅要维护当事人个案的合法权益，还应当通过个案“维护法律正确实施，维护社会公平和正义” 。个案和解中，作为法律职业共同体组成分子的律师，毫无疑问应当将尊重和保护当事人的法感情作为我们的职业行为准则之一。尊重当事人的法感情，就是律师参与和解时，让当事人追求正义的伦理需要，得到充分尊重和满足。发生纠纷不能自行协商后，当事人对正义的追求，首先表现在程序上，他要求有一个地方能为他的诉求作个裁判，这个时候也许结果并不重要，他只是希望他的诉求得到一个法律上的中肯评价；当当事人确信自己受到侵害时，他还要求裁判机构给自己一个充分的保护同时给对方一个恰当的制裁，以满足他对正义的渴望，回归已经失去的正义。所以，在和解程序的启动和诉讼标的的磋商中，律师都应当充分尊重当事人自己的意愿。也许当事人在实体上的诉求的确没有根据，或者是有根据的诉求法官却不以为然，但当事人要求听凭裁判。此时律师也应当尊重当事人的选择，一则这是他的程序权利；再则也许“公断”本身就是当事人追求的正义内容之一；三则对裁判不服，当事人还有救济的机会，但和解妥协后则不然；另外，律师过于热衷的劝解会造成当事人反感，也许会强化当事人法感情受伤害心理，觉得自己寄予了厚望的律师背叛自己。

　　实践中比较困扰一些律师的是法官执意要求调解，甚至勉强律师充当说客。这会让律师左右为难，尤其是让律师说服当事人接受连律师都感到别扭的和解方案时。此时律师为与不为仍然以尊重当事人的法感情为前提。律师应当非常清晰地认识到自己的服务对象仅仅是当事人，只有当事人的“正义满足指数”对代理律师才有价值。律师完全没有必要配合裁判者，将当事人追求正义受挫的宣泄从裁判者转移到自己身上。

　　（二）律师在和解磋商中的作用

　　帮助当事人区分纠纷性质。根据本文的分类，不法行为分为恶意违法和客观违法，这两种违法对当事人法感情影响程度截然不同。由于人的认识不同，当事人有时会对这两种违法产生误解，将他人“不知是自己的权利而加害”误以为是“明知是自己的权利而加害”，或将他人因无奈而违约误以为是恶意的违约。为避免当事人因追求这种“一报还一报”的正义而使和解受阻，律师应当帮助当事人分析案情，正确区分纠纷性质，缓和当事人受害心理，从而促成和解。如当事人坚持自己的观点，律师应予尊重。

　　纯法律视角分析诉讼风险。和解中就诉讼标的是否妥协以及如何妥协的问题，当事人多会征求律师意见，他们想知道如果不妥协，判决结果会怎样。为促成当事人和解，人们会有各种各样的说辞，所谓“动之以情，晓之以理”。然而从律师的角度而言，情和理不是我们说服当事人的工具，尤其是当事人认为对方恶意违法的案件中，这两个因素在我们为原告代书起诉状的时候，当事人就已经作了充分考虑。如果庭审中证据情况发生变化以及各自的法律依据超出本来考虑的范围等纯粹法律意义的因素出现，导致原先预计的诉讼风险增大，律师可为当事人提出权衡利弊的建议，在当事人自愿的基础上作出妥协。

　　关于判决实际履行风险，笔者认为不属于律师动员当事人妥协的理由。“调解可以履行而判决则不能履行”，这本来就是一个非正义现象，是一种新的恶意不法，律师不应当建议当事人向这种不法妥协。

　　尊重当事人的内心自愿。对因恶意违法而引起的纠纷，律师可以不积极促成和解，但不必阻拦当事人和解。不论何种性质的违法，也不论实际诉讼风险有多大，只要当事人出于内心的自愿，任何调解方案都是可以接受的，只要不损害第三方利益，不违反法律禁止性规定。因为出于内心自愿的和解不会损害当事人的法感情，阻拦却使得律师有挑词架讼之嫌疑。

　　小结：律师促成和解的取舍应当以当事人法感情的保护为首要前提，当事人内心自愿接受和解的，律师应当支持。


　　（作者：王义，浙江求直律师事务所。本文被评为第六届华东律师论坛优秀论文）