定金责任与违约赔偿责任的并用问题

一、案情

原告：福建省福安市红旗印刷厂（下称福安印刷厂）。
被告：山东菏达集团有限公司（下称山东菏达公司）。

2000年6月1日，福安印刷厂与菏达公司订立一份《购销协议书》，约定：由山东菏达公司向福安印刷厂提供精白书写纸、胶印纸、单胶纸、招贴纸、有光纸等5种7个规格的纸张，合计价款263005.64元；交货时间为山东菏达公司收到福安印刷厂定金之日起15天内；定金交付时间为协议生效后，定金数额为12万元等。同日，福安印刷厂向山东菏达公司支付了定金12万元。2000年6月2日，福安印刷厂就其从山东菏达公司约定购得的全部纸张与福州纸业经营部订立另一份《购销协议书》，约定：福安印刷厂以272990元的价格将前述5种7个规格的纸张卖于福州纸业经营部；交货日期为2000年6月18日以前；如未能按期交货，买方有权终止合同，并按合同总额40％追究违约责任等。因山东菏达公司没有按约定在收到定金后15天内（即2000年6月16日之前）向福安印刷厂交付纸张，致使福安印刷厂无法按约定向福州纸业经营部履行交货义务，该经营部将福安印刷厂诉至福安市人民法院。经法院调解确认，福安印刷厂赔付福州纸业经营部违约金109000元，负担诉讼费1847元。山东菏达公司除迟延交付外，尚有30g有光纸40件31713.29元、58g精白书写纸10件13459元，合计45172.29元的纸张没有交付给福安印刷厂。200O年8月20月，福州纸业经营部出具“收条”，确认福安印刷厂以支付现金和以物折价形式赔付了违约金108200元。另查明，福安印刷厂核准登记的经营范围为除商标之外的印刷及纸张、油墨、文化用品的零售。福安印刷厂承担责任后，向法院起诉山东菏达公司，要求山东菏达集团双倍返还定金并赔偿经济损失。

二、裁判

原审法院认为：1．双方当事人订立的《购销协议书》除对定金数额的约定违反《中华人民共和国担保法》第九十一条规定无效外，协议书其他内容有效，对双方当事人具有法律约束力。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条规定，福安印刷厂按合同约定实际交付的定金数额为12万元，超过了合同标的额的20％，对超过法定部分的定金67398.87元不予支持。由于山东菏达公司迟延交付的违约行为，致使福安印刷厂从山东菏达公司处购取纸张再转卖给他人赚取差价的合同目的不能实现，根据前述最高人民法院司法解释第一百二十条第一款规定，本案可以适用定金罚则，但福安印刷厂在本案仅就山东菏达公司迟延交付后的未交付部分主张定金罚则，即仅请求山东菏达公司支付未交付货物部分的双倍定金数额18 068元，该主张系福安印刷厂对自己民事权利的处分，应予以支持。2．福安印刷厂在与山东菏达公司订立合同之次日，即与福州纸业经营部订立转卖纸张的买卖合同，并约定了较为严格的责任条款，福安印刷厂有义务也有时间将上述情况及时通知山东菏达公司，但本案并无证据证明福安印刷厂履行了通知义务，福安印刷厂怠于通知的行为违反了《中华人民共和国合同法》第六十条第二款关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，由此导致山东菏达公司不能预知其迟延交付将对福安印刷厂造成的损失，责任在于福安印刷厂。此外，福安印刷厂在本案买卖合同纠纷中的批量销售行为，超越了工商核准登记的经营范围，按照与山东菏达公司同类型的社会一般人的预见能力标准衡量，山东菏达公司不可能合理预见到福安印刷厂作为印刷企业却超越经营范围从事纸张的批发销售业务，福安印刷厂主张的损失金额超过了山东菏达公司的合理预见范围。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，福安印刷厂请求赔偿损失的主张不应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第二款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条的规定，判决：1．山东菏达公司应于判决生效之日起十日内一次性返还福安印刷厂未交付货物的定金18068元； 2．驳回福安印刷厂要求山东菏达公司赔偿损失的诉讼请求。诉讼费4459元，由福安市印刷厂负担3726元，山东菏达公司负担733元。

三、评析

本案双方当事人争议的焦点为：福安印刷厂向山东菏达公司主张双倍返还定金的同时，能否要求山东菏达公司承担其对第三人违约所造成的经济损失，即定金罚则与赔偿损失能否并用问题。

（一）违约损害赔偿是指违约方因不履行合同或不完全履行合同义务给对方造成损失，依法或根据合同规定所应承担的损害赔偿责任。违约赔偿损失责任的构成与一般侵权责任的构成一样，必须具备四个条件：一是有违约行为，当事人存在不履行合同或者不适当履行合同的行为：二是有损失后果，违约行为给另一方当事人造成了财产等损失；三是违约行为与财产损失等有因果关系；四是违约人主观上有过错。根据《合同法》的有关规定，违约损害赔偿还具有如下特征：第一，违约损害赔偿是因当事人违反合同义务而产生的一种责任。这就是说，合同关系是损失赔偿存在的基础；第二，违约损害赔偿具有补偿性，一般不具有惩罚性。损害赔偿主要是为了弥补或填补债权人因违约行为所遭受的损害后果。在一般情况下，损害赔偿金额的确定应以实际发生的损害情况为计算标准，而主要不是以当事人的主观过错程度作为赔偿的标准。弥补受害人的全部损失也就是损害赔偿制度的目的所在，不管违约是故意还是过失所致，都不影响损害赔偿的成立；第三，损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。

损害赔偿与违约金一样，可分为约定损害赔偿和法定损害赔偿。所谓约定损害赔偿，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时，应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿的计算方法。所谓法定损害赔偿是指．由法律规定的，因违约方的违约致使受害人遭受全部损失应当由违约方承担的赔偿责任。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”本条规定了法定损害赔偿的范围。从《合同法》的规定看，违约损害赔偿中的损害具有如下特点：1．损害以实际发生为准，对于尚未发生的损害，不能赔偿；2．损害情况能够通过金钱计算加以确定。合同中约定的违约金应当视为约定的损害赔偿。违约赔偿与支付违约金都是合同责任的主要形式，损害赔偿主要是一种补偿性的责任形式，而违约金则具有补偿和处罚双重属性。所以，损害赔偿通常要与实际损害相符合，而违约金数额与实际损失之间并无必要联系，即使在没有损害的情况下，也应支付违约金。如果支付补偿性违约金不足以补偿受害人遭受损失，债务人还要承担损害赔偿责任以弥补违约金的不足部分，即违约金与赔偿金可以并用。但在两者并用的情况下，应该以实际损失作为最高责任的限额，即受害人不得获得超过实际损失的赔偿。

（二）定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依照法律规定和合同约定由一方按合同标的的一定比例，预先给付对方的金钱。《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《合同法》所规定的定金责任具有如下特点：1．定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行。由于定金责任具有明显的制裁违约行为的性质，因此，它应适用于较为严重的违约行为。一般来说，主要应适用于不履行或其他根本违约行为。2．定金是一种独立于其他责任形式的制裁措施。定金责任不仅能够有效地制裁不法行为，而且能够起到督促债务人履行债务的作用。3．定金具有从合同性质，它以主合同存在和生效为必要条件。主合同不成立、无效或被撤销时，定金条款也不生效。主合同消灭，约定的定金也发生消灭。4，定金适用必须符合法律规定的数额和条件，定金的成立不仅需要当事人的合意，而且还必须要有定金的现实交付行为。按照《合同法》第九十一条规定，定金的数额不得超过合同标的的20％，超过部分无效，不受法律保护。

（三）关于定金与违约金能否并用问题。《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方当事人可以选择适用定金或者违约金条款。”由于我国《合同法》规定的定金是违约定金，它与违约金在目的、性质、功能等方面都有相同性，因此在许多情况下两者不能并用，否则，不仅将会给违约方强加过重的责任，而且责任后果与违约所实际造成的损失相比相差很大，也是不合理的。所以在当事人既约定了违约金又约定了定金的情况下，应当允许并且只能由守约方选择一种对其最有利的责任形式，而不能两者都同时选择适用。

（四）关于赔偿损失与定金罚则能否并用问题。《合同法》没有加以规定。司法实践中存在两种观点：一种观点认为，既然《合同法》明确规定违约金与定金罚则不能并用，而违约金就是预定的损失赔偿金，因此赔偿损失也不能和定金罚则并用。另一种观点认为，赔偿损失与定金罚则应当并用，但是要受到限制，即两者并用时，不应使非违约方获取不当利益，通常以两者并用不超过合同标的价金总额为限。理由如下：1．定金罚则与赔偿损失是不同的责任形式，定金罚则兼具担保和惩罚功能，它的适用不以当事人违约实际造成损失为前提，具有相对独立性，可以独立于赔偿损失责任予以适用。2．定金罚则与赔偿损失之间存在着内在联系，赔偿损失以完全赔偿为原则，当两种责任形式并用时，可能出现定金担保利益和损失赔偿金之和超过守约方实际损失的情形，依照公平原则和诚实信用原则，对此予以限定是必要的。3．违约金并非预定的损失赔偿金，因为预定的损失赔偿金必须是以损失的实际发生为前提，但违约金的适用仅以一定违约行为发生为前提，因此《合同法》规定违约金与定金罚则不能并用并不能推导出赔偿损失与定金罚则也不能并用的结论。4．如果当事人选择违约金条款，当违约金不足以弥补其损失时，可以依照《合同法》第一百一十四条第二款规定，要求人民法院或者仲裁机构予以增加。如果当事人选择定金条款，当定金不足以弥补损失时，按照前述两者不可以并用的观点，当事人的损失将得不到救济。这样显然会引致《合同法》所保护法益之失衡，亦有体于公平原则。当然，为有效实现定金的担保功能，定金罚则与赔偿损失并用时，应首先适用定金罚则。只有当适用定金罚则不足以弥补当事人损失时，人民法院可以根据合同的约定和当事人的请求判令违约方再赔偿损失。

（五）关于赔偿损失的合理预见问题。合理预见规则，也称可预见性规则，是指违约方承担赔偿责任，其范围不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同所造成的损失。该原则体现在《合同法》第一百一十三条第一款内容之中，具体应用时应把握以下几个方面：1．预见的主体是违约方而不是守约方，仅违约方的预见具有决定意义。2．可预见具有客观性，即需要有一个客观的标准来确定当事人主观上的预见状态，通常是采用一个与违约方同类型的社会一般人即合理人的标准来衡量当事人能否预见，但如果违约方的预见能力高于一般人或者非违约方，就应当按照实际的预见能力标准来衡量。3．应当以订立合同的时间作为确定合理预见的时间。4．预见的范围原则上仅包括引起损失发生的损害种类而不必要求预见到损失的具体范围、具体方式。审判实践中如何确定可预见损失是一个比较复杂的问题，以下一些情况，可能影响可预见损失范围的判断，值得注意：1．当事人的身份；2．违约方对特别事情的实际了解；3．标的物的性质和用途；4．受害方支付的对价大小。综上所述，结合案情，本案并无证据证明山东菏达公司具备高于一般人的预见能力，按照与其同类型的社会一般人的预见能力标准衡量，在福安市印刷厂求履行告知义务的情况下，山东菏达公司不可能合理预见到福安市印刷厂作为印刷企业却超越经营范围从事纸张的批发销售业务，福安市印刷厂由此所造成的损失当属山东菏达公司订立合同时所不能预见也不应当预见的范围，故福安市印刷厂要求山东菏达公司赔偿损失的诉讼请求得不到法院支持。

（作者：福安市人民法院经济庭审判员王建军）
（修改者：福建省高级人民法院民二庭谢荣斌）

点评:

在立法上，立法者应该、而且经常是以“类型”为其所要规范的对象。因为立法者是要把人类的“生活”加以规范。立法者看见的是千千万万种人类的“生活类型”；而后立法者依据其价值观点、价值评判及应遵循的法则作出裁判。因此，在司法时应不断回到位在法律类型背后的“生活类型”去。于定金来说，学理上有立约定金、证约定金、成约定金、解约定金、违约定金等五种类型。它们在功能、对合同效力的影响以及与违约金的关系等方面各不相同。法律上，现行立法关于定金的规定主要是证约定金和违约定金，但这一规定并非完全是强制性规定。基于《合同法》的补充法性质，当事人完全可以约定定金的特别类型，只要没有违反法律的强制性规定和公序良俗，数额上没有超过法定的占合同标的额的比例。为此，这就要求在民事司法时，首先应对合同进行解释而不是对《合同法》进行解释。只有在合同约定不明或者没有约定的场合才需要对《合同法》进行解释并应用于所要解决的合同纠纷。

我国《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”按照许多学者的解释，该条的规定是对违约定金和违约金并用的限制，也就是说该条并不允许两者并用。因为在实际中，定金主要是违约定金，它和违约金一样都要针对违约行为而适用，适用其中一种，便可以达到补偿受害人损失的作用。如果两者并用，其数额可能会远远超过应违约所造成的实际损失，这就加重了违约的惩罚，也会使非违约方获得双重的补救，特别是可能获得大大高于其实际。问题在于，《合同法》第一百一十六条规定，“一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，此处所说的可以选择是否意味着必须选择？从该条字面的含义来看，似乎并不要求当事人必须选择一种，而不能将两者并用。我认为，《合同法》第一百一十六条规定的内容，如果不是指必须选择适用违约金或者定金条款话，恐怕就毫无意义了。因为在当事人既约定违约金，又约定定金的情况下，不管法律是否存在规定，非违约方都可以在一方违约时，选择适用违约金或者定金条款。第一百一十六条的规定是对当事人设定违约金的一种限制。有人认为，如果一方违约以后，给另一方造成重大损失，如果相对方同时选择违约金和定金方能补偿损失，甚至不足以补偿损失，应不排除两种同时选择，即两者并罚。因为在这种情况下，两者并罚并不违反公平原则和诚实信用原则。我认为，从《合同法》第一百一十六条的本意来看是排斥违约金和定金的并用的。如果违约以后造成的损失过大，非违约方只能请求支付违约金或者要求承担定金责任以后，另外要求赔偿损失，但就违约金和定金的运用来说，只能适用一种。因此两者不宜并用。

应当指出的是，《合同法》第一百一十六条的规定仍然是任意性的而不是强制性的规定。也就是说，当事人可以在合同中对违约金和定金并用的问题作出约定，从而改变《合同法》的规定。如果当事人在合同中明确规定，可以并用，只要在数额上不是过高，也是有效的。如果合同中既规定违约金条款，同时又规定违约定金条款，当事人在合同中明确规定这两种责任针对不同的违约行为而适用，但并没有规定是否并用，我认为，对此也应当尊重当事人的约定，允许违约金和定金并存。因为在此情况下两种责任的适用范围是各不相同的，因此可以同时存在。此外，如果当事人约定的定金为证约定金和成约定金，那么，由于这两种形式的定金与违约金相比在性质与功能上各不相同，且适用的范围也不一样，没有理由认为不可以并罚。