劳动合同的解除

            前言

　　《劳动合同法》颁布实施后，引起了社会各阶层的强烈关注。解除劳动合同是《劳动合同法》的重要组成部分。劳动合同的解除意味着履行劳动合同的终结。劳动合同解除的主体、原因、程序、后果、救济等法律关系比较复杂，实践中因为劳动合同的解除所引起的纠纷层出不穷。2008年9月19日《劳动合同法实施条例》颁布施行，作为贯彻执行《劳动合同法》的重要文本，对于劳动合同的解除做出了更为详尽的规定，本文依据《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》的相关规定，就劳动合同解除的相关问题做出简单陈述，供大家借鉴。

　　一、无书面劳动合同的劳动关系解除

　　劳动合同是用人单位与劳动者之间成立劳动关系的书面凭证。依据劳动合同法的规定，用人单位应当与劳动者签订书面的劳动合同，但是因为种种原因，双方之间最终没有签订书面劳动合同的现象仍然存在。没有签订书面的劳动合同并不意味着双方之间不存在劳动关系，同样并不意味着无法解除劳动关系。

　　1、一月之内未签订书面合同的；

　　劳动合同法对于用人单位一个月之内没有同劳动者签订书面劳动合同的情况并没有做出处罚性规定。劳动者如果经过用人单位的书面通知后不同意签订书面的劳动合同，用人单位就应当立即书面通知劳动者终止劳动关系。由于此种情况下是因为劳动者的因素导致双方无法签订书面劳动合同，因此用人单位无须支付经济补偿金，但是仍然应当支付劳动者在用人单位实际工作时间的劳动报酬。

　　2、一月以上，一年一下未签订书面劳动合同的；

　　基于劳动合同法的规定，签订书面劳动合同是用人单位的义务，而非是劳动者的义务，所以一个月后仍然不同劳动者签订书面劳动合同的用人单位就应当承担一些不利的后果。　劳动合同法第八十二条规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。劳动者如果不同意与用人单位签订书面的劳动合同，用人单位就应当书面通知劳动者解除劳动关系，同时应当解除劳动关系。同时还应当向劳动者支付一个月或者是半个月的工资作为经济补偿。

　　3、一年以上未签订书面劳动合同的；

　　依据劳动合同发的规定，超过一年未签订书面劳动合同的，视为劳动者与用人单位之间签订了无固定期限的劳动合同，用人单位还应当在视为签订无固定期限劳动合同之日（双方形成劳动关系满一年）起，向劳动者支付双倍工资。由于此种情况下视为双方已经形成了无固定期限的劳动合同，所以依照无固定期限的劳动合同解除途径操作。详见 “无固定期限劳动合同的解除”部分。

　　二、 无效劳动合同的解除

　　劳动合同应当由用人单位和劳动者双方依法平等自愿协商一致，诚实信用明确无误地表达其意思真实意思，双方达成合意之后才签订的书面文本。无效劳动合同是由于违反《劳动合同法》或者其他的法律、行政法规的禁止性规定（例如使用童工），导致合同始终无效、全部无效的合同。《劳动合同法》规定“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”属于无效合同。但是如果双方当事人对于劳动合同的效力是否无效产生争议，应当由劳动争议仲裁机构或者人民法院裁决。

　　劳动合同被双方确认或者由劳动仲裁机构、人民法院裁决确认无效后，上溯到签订劳动合同之日所约定的条款对合同当时人不产生效力。无效的劳动合同将导致下列法律后果：
　　
　　第一，根据劳动合同法第三十八条和第三十九条的规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的（ 例如山西黑煤窑事件即为强迫用工），无过错一方可能解除劳动合同，其中，用人单位违反这项规定的，劳动者可以随时解除劳动合同，用人单位还应当支付经济补偿金。
　　
　　第二，因劳动合同无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。具体来看，根据劳动合同法和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，赔偿的具体内容包括：1。 劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬，劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定；2。 造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；3。 造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；4。 造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用。

　　由于劳动者的过错对用人单位造成损失的（例如编造学历、经历骗取工作岗位、劳动待遇等），劳动者应赔偿用人单位下列损失：1。 用人单位招收录用其所支付的费用；2。 用人单位为其支付的培训费用；3。 对生产、经营和工作造成的直接经济损失；4。 用人单位可以不支付任何经济补偿而解除劳动合同。

　　三、固定期限劳动合同与以完成一定工作任务为期限的劳动合同的解除

　　固定期限劳动合同与以完成一定工作任务为期限的劳动合同的解除是劳动合同解除实践中出现数量最多的。本文按照解除劳动合同的提起主体（劳动者与用人单位）的不同做简要分析。

　　（一）劳动者解除劳动合同的条件

　　依据《劳动合同法实施条例》第十八条规定具备以下条件劳动者有权解除劳动合同：（1）劳动者与用人单位协商一致的；（2）劳动者提前３０日以书面形式通知用人单位的； （3）劳动者在试用期内提前３日通知用人单位的； （4）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （5）用人单位未及时足额支付劳动报酬的； （6）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （7）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （8）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （9）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （10）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的； （11）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的； （12）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的； （13）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。　　

　　（二）用人单位解除劳动合同的条件

　　依据《劳动合同法实施条例》第十八条规定具备以下条件用人单位有权解除劳动合同：（1）用人单位与劳动者协商一致的； （2）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的； （3）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （4）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （6）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （7）劳动者被依法追究刑事责任的； （8）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （9）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （10）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的； （11）用人单位依照企业破产法规定进行重整的； （12）用人单位生产经营发生严重困难的； （13）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （14）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。　

　　（三）、用人单位解除劳动合同的限制

　　依照劳动合同法第四十二条的规定，具备下列条件之一的，用人单位不得引用“劳动者解除劳动合同条件”中的第8、9、10、11、12、13、14条的条件向劳动者提起解除劳动合同：

　　（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。

　　（四）用人单位的经济补偿

　　不论是劳动者提起还是用人单位提起解除劳动合同，均有利可能导致用人单位支付经济补偿金。

　　1、劳动者提起解除劳动合同的经济补偿

　　劳动者具备“劳动者解除劳动合同条件”中的第4、5、6、7、8、13条的条件向用人单位提起解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

　　2、用人单位提起解除劳动合同的经济补偿

　　用人单位依据“用人单位解除劳动合同条件”中的第8、9、10、11、12、13、14条的条件向劳动者提起解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

　　3、经济补偿的期限、标准和特例

　　（1）期限：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
（2）工资标准：劳动者的工资应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
　　
　　（2）高薪劳动者的经济补偿：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　（3）伤残劳动者的补偿：用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除按规定支付经济补偿外，还应当依照工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

　　四、约定服务期限的劳动合同解除

　　1、劳动者依照 “劳动者解除劳动合同的条件”中的4、5、6、7、8、10、11条的规定解除与用人单位的劳动合同的，不需要向用人单位支付违约金。

　　2、用人单位依照 “用人单位解除劳动合同的条件”中的3、4、5、6、7条的规定解除与劳动者的劳动合同的，劳动者应当向用人单位支付违约金。

　　3、违约金的标准：用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　五、劳动合同解除后双方当事人的义务

　　劳动合同的解除并不意味着双方当事人之间的不再产生任何关系和法定义务，用人单位和劳动者仍然应当履行相应的约定和法定义务：

　　1、劳动者的义务：（1）交接，劳动者应当在劳动合同接触时候向原用人单位办理交接工作。（2） 如果劳动合同中约定竞业限制条款，劳动合同解除后，劳动者应当遵循该竞业限制条款的约束，在双方约定的期限内（不超过两年）不得到与原单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，否则应当向原用人单位支付违约金。

　　2、用人单位的法定义务：

　　（1）出具证明：用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应

　　当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

　　（2）支付经济补偿金：用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时向劳动者支付经济补偿金。

　　（3）档案转移：用人单位应当在劳动合同解除后十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

　　（4）保管劳动合同：用人单位对已经解除劳动合同的文本，至少保存二年。

　　以上是依照《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》对涉及到劳动合同解除所作出了简要的梳理，难免挂一漏万，请同仁不吝指正。