劳动合同法实施条例（草案）逐条完全解读(下)

 第二十五条 用人单位依照劳动合同法第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定向劳动者支付2倍工资的，起算时间为用工之日起满1个月的次日。　

　　 【解读】：《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对两倍工资的支付起算日期在实践中一直存在争议，有观点认为应当从用工之日起算，也有观点认为应当从第二个月开始起算。其实从劳动合同法第十条的规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”可以得出应当从用工之日起满1个月的次日起算的结论。劳动合同法给了用人单位一个月的宽限期，这个月未订立劳动合同尚不能认定为违法行为，当然不能适用两倍工资的法律责任。　

　　　

　　 第二十六条 劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效。　

　　 【解读】：劳动合同法规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。劳动合同法于2008年1月1日施行，按照法律一般不溯及既往的理论，劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，只要不违反合同订立时的法律法规，在劳动合同法施行后，即使部分条款不符合劳动合同法的规定，也应当视为有效，应当继续履行。这样也可避免劳动关系发生大的波动。这也是劳动合同法的立法原意，可从全国人大法工委编写的《劳动合同法释义》得出该结论。但是，劳动用工过程中，用人单位和劳动者永远存在着对立面，这是劳动关系的性质决定的，用人单位会不遗余力的寻求法律的漏洞进行利用，以达到降低用工成本的目的。劳动合同法颁布后，虽尚未施行，在新法颁布后施行前订立劳动合同本也应当遵循新法的有关规定，以利于新法施行后的无缝衔接。但由于劳动合同法的颁布日期距施行日期之间存在半年的空档期，“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的过渡性规定可被用人单位“完美的”恶意利用，达到损害劳动者利益的目的，因此，本条规定劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效，实际上已经突破了法无溯及力的基本理论，在理论上虽值得商榷，但是，在实践中有其现实意义。　

　　

第三章 劳动合同的解除和终止
　

　　 第二十七条 劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满，或者不能胜任工作的，用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同。 　

　　 依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。　

　　 【解读】：本人曾在劳动合同法颁布不久提出劳动合同法第二十一条存在重大漏洞，详细内容参见《再揭劳动合同法漏洞：试用期解除劳动合同》（http://www.ldht.org/Html/shiwu/swcz/45381811102.html）一文，曾引起有关部门高度关注。劳动合同法第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。劳动合同法第四十条明确规定在三种情况下用人单位可解除劳动合同，但第二十一条规定用人单位在试用期内解除劳动合同又排除了第（三）项的适用，即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，也排除了第四十一条裁员的适用，这显然不合常理，属于法律漏洞。本条对劳动合同法第二十一条的漏洞进行了完善，值得称道。 　

　　　

　　 第二十八条 有劳动合同法规定的下列情形之一的，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同： 　

　　 （一）用人单位与劳动者协商一致的； 　

　　 （二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

 （三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； 　

　　 （四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 　

　　 （五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 　

　　 （六）因劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的； 　

　　 （七）劳动者被依法追究刑事责任的； 　

　　 （八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 　

　　 （九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 　

　　 （十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的； 　

　　 （十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的； 　

　　 （十二）用人单位生产经营发生严重困难的； 　

　　 （十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 　

　　 （十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。　

　　 【解读】：本条规定了无固定期限劳动合同可以解除的14种情形，其实就是对劳动合同法第37条、第39条、第40条、第41条的简单罗列，由于无固定期限劳动合同的规定在实践中一直存在争议，因此，本条宣传意义远大于其现实意义，目的就是宣传无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，在符合法定条件下同样可以解除。　

　　　

　　 第二十九条 有劳动合同法规定的下列情形之一的，无固定期限劳动合同终止： 　

（一）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； 　

　　 （二）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； 　

　　 （三）用人单位被依法宣告破产的； 　

　　 （四）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； 　

　　 （五）法律、行政法规规定的其他情形。　

　　 【解读】：本条规定了无固定期限劳动合同可以终止的5种情形，也是对劳动合同法第44条的罗列，由于无固定期限劳动合同的规定在实践中一直存在争议，因此，本条宣传意义远大于其实际意义，目的就是宣传无固定期限劳动合同不是“终身制”，在符合法定条件下同样可以终止。　

　　　

　　 第三十条 依照劳动合同法第四十条关于用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的规定，用人单位选择额外支付劳动者1个月工资的，额外支付的1个月工资按照劳动者本人上月工资标准确定。　

　　 【解读】：此条是关于实践中的“代通知金”的标准规定。明确了额外支付的1个月工资按照劳动者本人上月工资标准确定，当然，这里的工资属于总额的概念，既包括基本工资、还包括加班工资、津贴、补贴、奖金等工资性收入。　

　　　

　　 第三十一条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。　

　　 【解读】：本人曾在劳动合同法一颁布就提出劳动合同法关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同的规定存在严重漏洞，详细内容参见《劳动合同法的一大漏洞》（http://www.ldht.org/Html/shiwu/sw/58767112216.html）一文，也引起了国家有关部门重视。劳动合同法第46条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。其中第（五）明确了劳动合同终止需支付经济补偿仅适用于固定期限劳动合同，排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本条对此作出了完善，规定了以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成或者用人单位破产、解散以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿。　

　　　

　　 第三十二条 用人单位依法解除、终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。　

　　 【解读】：支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金本来就是《工伤保险条例》规定的用人单位的义务，本条做出该规定似乎多余。　
 第三十三条 劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同；但是，应当依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿。　

　　 【解读】：《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。该规定在目前的环境下适用是存在障碍的，根据国家有关规定，只有连续缴纳养老保险费15年以上的，劳动者才可能享受基本养老保险待遇，由于实践中执法不严，相当一部分用人单位根本就没有参加社会保险，假如劳动者已经五十五岁以上，如果现在开始缴纳养老保险，达到享受基本养老保险待遇的条件时可能年龄已经70有余了，但根据我国一直沿用的法定退休年龄规定，社保机构一般是不可能再接受超过法定退休年龄的劳动者缴纳养老保险费的，这就会导致一部分劳动者无法享受基本养老保险待遇，导致劳动合同无法终止的尴尬局面。本条规定劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同，但应当依照劳动合同法第四十七条关于经济补偿标准的规定向劳动者支付经济补偿，是非常有必要的。　

　　　

　　 第三十四条 用人单位出具的终止、解除劳动合同的证明应当写明劳动合同期限、终止或者解除的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。　

　　 【解读】：劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本条明确了终止、解除劳动合同的证明应当具备的内容，用人单位制作终止、解除劳动合同的证明格式可参照该规定的要求。　

　　　

　　 第三十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。　

　　 用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。　

　　 【解读】：《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。支付赔偿金后是否还需支付经济补偿，实践中也存在一些争议。本条明确了用人单位支付赔偿金后不再支付经济补偿。从劳动合同法的规定其实可以做出正确的判断，赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同，经济补偿金适用于用人单位依法解除劳动合同，二者性质截然不同，不能同时适用。　

　　　

　　 第三十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，依照劳动合同法第三十八条关于因用人单位违法，劳动者可以解除劳动合同的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。　

　　 【解读】：由于用人单位存在以下违法行为，即（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。（7）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者如果与用人单位订立了服务期协议，也不属于不属于违反服务期的约定，不承担违约责任。 　

　　 有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定了服务期的劳动合同的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金： 　

　　 （一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

 （二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 　

　　 （三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 　

　　 （四）因劳动者有劳动合同法第二十六条第一款第一项关于劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的； 　

　　 （五）劳动者被依法追究刑事责任的。　

　　 【解读】：本款规定了因劳动者过错被解除劳动合同的，劳动者应当按照服务期协议的约定向用人单位支付违约金。这样可以避免实践中部分劳动者故意制造可被解雇的事由“诱使”用人单位解除劳动合同，达到规避服务期约定的目的。　

　　　

　　 第三十七条 劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条以及本条例的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《中华人民共和国劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。　

　　 【解读】：本条可以简单的理解为：“老”工作年限按照老办法计算，“新”工作年限按照新办法计算，分别计算再合并相加。这里的“老”“新”以2008年1月1日作为分界线。 　

　　

第四章 劳务派遣特别规定
　

　　 第三十八条 用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。 　

　　 劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期。　

　　 【解读】：《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。本条对临时性、辅助性或者替代性的工作岗位进行了界定，临时性岗位是指存续时间不超过6个月的工作岗位，辅助性岗位是指非主营业务工作岗位，替代性岗位是指因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位。这样看来，实践中的银行、移动、邮政、电信、石化等行业基本上都是非法使用劳务派遣。同时，本条还规定了劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期，这主要是考虑到被派遣劳动者并未实际在派遣单位提供劳动，双方属于一种“有关系没劳动”的特殊关系，约定试用期没有实际意义。　

　　 　

　　 第三十九条 劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但是，可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。　

【解读】：劳动合同法强制规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，而非全日制用工属于一种灵活的用工形式，双方当事人可以订立口头协议，且可以随时提出终止用工，这与劳务派遣规定的必须订立二年以上的固定期限劳动合同的规定显然冲突，因此，本条规定了劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但是可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。　

　　　

　　 第四十条 除依照劳动合同法第六十五条第二款的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位外，用工单位不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。　

　　 【解读】：《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。本条规定除依照劳动合同法第六十五条第二款的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位外，用工单位不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。所以，派遣合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，或者用工单位裁员时，均不得退回派遣期限未满的被派遣劳动者。　

　　　

　　 第四十一条 劳务派遣单位与被派遣的劳动者解除或者终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条关于应当支付经济补偿的情形和第四十七条关于经济补偿标准的规定执行。　

　　 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照本条例第三十五条的规定执行。　

　　 【解读】：《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。既然劳务派遣单位是劳动法意义上的用人单位，显然，劳动法、劳动合同法所规定的用人单位的义务也适用于劳务派遣单位，因此，本条劳务派遣单位与被派遣的劳动者解除或者终止劳动合同的经济补偿和违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同均需按照劳动合同法的规定执行。　

　　 　

　　 第四十二条 用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。　

　　 【解读】：《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。哪些情形属于自设劳务派遣单位，劳动合同法未做出规定。本条明确了用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。其实，用人单位“自设”劳务派遣单位是难以规制的，比如用人单位出资人暗中操纵其朋友、亲属设立劳务派遣单位，同样可达到其目的。　

　　

第五章 附则
　

　　 第四十三条 任何组织或者个人对违反劳动合同法和本条例的行为投诉、举报的，县级以上地方人民政府劳动行政部门应当依照《劳动保障监察条例》的规定办理。　

　　 【解读】：本条规定了劳动行政部门针对违反劳动合同法和本条例的行为投诉、举报，应当依照《劳动保障监察条例》的规定办理。　

　　　

　　 第四十四条 劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，可以依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定向劳动争议仲裁机构申请仲裁。　

　　 【解读】：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》已经于2008年5月1日正式施行，劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，即可以申请调解，也可以申请仲裁。　

　　　

　　 第四十五条 本条例自 年 月 日起施行。　

　　 【解读】：本条规定《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的生效施行日期，通常可规定自正式公布之日起施行。