广东高院就新劳动争议指导意见第15条质疑给本人的答复及理解——兼议该规定的修正

摘要：广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第15条的制定目的是为有关劳动者提供更为广泛的权利救济，该条规定为因超过工伤认定申请时效的劳动者预留了其他权利救济途径，没有剥夺这些劳动者的诉权权益。笔者认为，考虑到行政权与司法权的关系及实务中的问题，可以对该条规定做如下两种修正：其一，增加一款或一项：“有证据证明用人单位曾对工伤予以认可并与劳动者就工伤赔偿数额进行过协商或者已经向劳动者支付部分工伤赔偿费用而后反悔的，以第一项论”；其二，删除“劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持”。


本人于2008年7月11日就《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（下简称“指导意见”）第15条规定，曾上书广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会。在上书中，本人表达了对该条规定的四点意见（详见 http://blog.law-star.com/blog/cac/1750014982.htm#） 。
今天下午，广东省高级人民法院民一庭王正红法官（该指导意见的起草人之一）受托向本人做了正式电话答复。
王法官表示：本人是就该院的审判指导意见提出意见的第一位律师，对该意见将归档留存。他个人十分赞同我的观点，但指导意见第15条是在考虑各方面意见和平衡各方面矛盾的基础上、为解决实践中的问题所作出的能为各方接受的最终改革方案——意见第15条最后的条文所表达的意思并非完全起草人当初的想法。在1个多小时的通话中，王法官向我详细介绍了该条规定的目的和起草情况，解释了该条规定并非剥夺超过工伤认定申请时效的工伤职工的诉权的详细理由。王法官的旁引博证使我受益匪浅，使我更深入地理解了该条规定的精神和内涵。
王法官的解释对理解该条规定和司法实践具有十分重要的参考价值，因此，本人受益不敢私藏。征得王法官同意，现将给本人的答复根据本人的理解概括如下：

第一，指导意见第15条的设计目的是想给因工伤亡职工提供最大限度的法律救济。

执法实践中，劳动行政部门对两种情况下的工伤认定申请拒绝受理：一是非法用工关系下的工伤认定申请；二是超过《工伤保险条例》规定的申请时效的工伤认定申请。实践中，用人单位对构成工伤无异议的案件，无须进行工伤认定。
但在用人单位没有缴纳工伤保险费情形下，用人单位和工伤职工就工伤赔偿问题的劳动争议仲裁和劳动争议诉讼案件中，对具有前述三类情形的是否要求先由劳动行政部门进行工伤认定，存在不同认识。东莞、深圳等地的劳动争议仲裁机构和法院要求提交由劳动行政部门作出的工伤认定申请书，否则不予受理，这造成大量工伤职工的赔偿权利无法落实。为解决该问题，广东省高级人民法院试图在涉及如何适用《劳动争议调解仲裁法》和《劳动合同法》的指导意见中（工伤问题本不在该指导意见调整范围），在这三个方面有所突破和作为，为因这三个问题而投诉无门的劳动者提供法律救济途径。

第二，指导意见第15条意欲在三个方面实现突破，但最终完成了两个。

指导意见的最初设想是想给“非法用工关系下的工伤事故赔偿”、“用人单位对构成工伤无异议的工伤事故赔偿”和“超过工伤认定申请时效的工伤事故赔偿”三类案件都规定：在起诉时无须提交《工伤认定书》。但最后只规定了前两类案件无须提交工伤认定书——最初设计的三个目的，最后只实现了两个。对最后一类案件中工伤职工的法律救济问题，广东省高级人民法院仍将继续努力解决。

第三，指导意见第15条规定是各方面意见的综合反映，是现阶段为解决实务问题而提出的能为各方面都接受的方案。

广东省高级人民法院指导意见起草者认为：第一，用人单位依法缴纳工伤保险费情形下的工伤问题受《工伤保险条例》调整，按照该条例，工伤认定行政程序应当是享受政府工伤保险待遇的必由程序，提交工伤认定书是申请工伤保险待遇的前提条件；而非法用工关系和用人单位没有缴纳工伤保险费的情形不在《工伤保险条例》的调整范围，工伤认定行政程序不应是工伤保险赔偿的必由程序，提交工伤认定书，不应是主张工伤赔偿的前提条件。第二，行政案件和民事案件具有交叉关系，行政认定或行政确认在特定条件下可以成为民事诉讼的证据，如交通事故责任认定书。因此，在民事诉讼中，人民法院既可以对作为证据使用的行政认定或行政确认作出司法审查以决定其是否作为证据使用，也可以委托行政部门对其职权范围内的行政认定或行政确认事项作出决定。换句话说，就是劳动争议仲裁机构和人民法院可以委托劳动行政部门进行工伤认定。第三，工伤认定属于事实合乎规范的判断，认定过程只需凭借劳动法专业知识无须凭借自然科学专门知识和技能，认定依据所涉及的专业技术问题也不是由劳动行政部门自己而是由医疗机构等专业部门完成，所以，工伤认定可以由人民法院直接做出司法认定。基于这三个主要理由，广东省高院指导意见起草者认为：在用人单位没有缴纳工伤保险费情形下，对超过工伤认定申请时效的案件，无须提交工伤认定书，人民法院应当受理并做出裁决。

劳动行政部门对上述观点坚决反对，其主要理由是：行政权与司法权的分野应泾渭分明。工伤认定是行政法规赋予的行政权利，是劳动行政部门的专有权利，司法机关不能代替行使。如果允许人民法院直接对是否工伤问题做出司法认定，无疑剥夺了劳动行政部门的行政权；如果允许人民法院可以委托劳动行政部门进行工伤认定，则会大大冲击《工伤保险条例》规定的工伤申请程序，工伤认定申请的时效规定将形同虚设。

基层人民法院从事实务的法官则坚决反对在诉讼中委托劳动行政部门进行工伤认定的做法，因为其一，这将导致案件因工伤认定而中止审理，如果工伤认定书迟迟做不出来，则案件将无期限的中止，必将导致审限延长和积案大增；其二，这势必使有的劳动者故意拖延提请工伤认定申请，并意欲在诉讼中解决工伤认定问题，从而导致大量工伤认定问题涌入诉讼程序，增加法院工作量和工作难度。广东省高院的改革方案被从事实务的法官指为“脱离实际”。

行政权与司法权的关系是十分复杂和敏感的问题，在最高人民法院没有做出相关司法解释之前，广东省高院不能就涉及该问题的事项上走的太远，因此该院放弃了法院可以直接做出工伤认定的思路；指导意见要得到贯彻执行离不开下级法院的理解和支持，考虑到指导意见的权威性，广东省高院最终也放弃了法院可以委托劳动行政部门进行工伤认定的思路。最后的写法照顾到了劳动行政部门和司法实务部门的意见。

第四，指导意见第15条规定没有断绝因超过工伤认定申请时效而无法提交工伤认定书的劳动者的权利救济途径。

指导意见第15条最后的规定，对因超过工伤认定申请时效而要求用人单位承担其工伤待遇的工伤职工，在无法提交工伤认定申请书的情况下提起的劳动仲裁和诉讼，坚持了如下立场：其一，对该案件不应以没有提交工伤认定书而拒绝受理；其二，受理之后，查明无提交工伤认定书的不予支持或裁定驳回——裁定驳回之后，劳动者的诉权仍然享有，可以寻求其他法律救济途径（对此，王法官介绍说，目前广州市中将人民法院的立场是：可以作为一般民事案件处理）——裁定驳回虽违背法理，却是维护劳动者权利的最具可操作性的处理办法（如果按照法理驳回诉讼请求，则劳动者将再无救济手段）。
在这里，指导意见第15条在法理的自洽性和实务的需要之间的矛盾调和中牺牲了前者选择了后者，为实务操作预留了另辟蹊径的口子，为劳动者维权埋下了希望的种子（但愿这种理想能变为现实！）。


在本人看来，广东省高级人民法院指导意见起草者最初的设想所体现的法理精神和实际规定无疑是先进的和正确的，而反对的声音显然理据不足：

第一，关于劳动行政部门的反对意见，本人认为：以法律调整范围为视点，检讨行政部门直接对没有缴纳工伤保险费的职工进行工伤认定的行为，只能得出在工伤认定中行政权对司法权进行侵夺的结论而非相反。

1、行政权应限于行政管理范围之内、止于私法调整范围之外，即在私法调整范围之内，不存在行政权与司法权的分隔问题。
《工伤保险条例》属于社会法范畴，由于社会法的公法属性和我国社会保险的制度设计，工伤保险事务被该法归为行政职能。无疑，该条例规定的工伤认定和工伤保险待遇的确定都属于行政权范畴，人民法院只能通过行政诉讼审判权对其审查而不能代其行使。( 基于此，我认为，《最高人民法院民事案件案由规定》将“工伤保险待遇纠纷”归为“劳动人事争议纠纷”目录下值得商榷，因为不能想象劳动者与劳动关系之外的准行政机构发生的争议还属于劳动人事争议？我认为：在现有法律制度下，该争议应当归于行政诉讼之列)
是否所有工伤认定都是行政权的专有权力？认识的分歧，来自于对依照《工伤保险条例》进行工伤认定的对象的理解不同：肯定者认为，条例规定的工伤认定程序适用于所有合法用工关系的工伤事故——这种观点为劳动行政部门所持有，他们一直坚持按照该条例规定的程序和时效对没有缴纳工伤保险费的职工进行工伤认定，甚至对退休返聘职工进行工伤认定；否定者认为：条例规定的工伤认定程序只适用于应当依照该条例享有工伤保险待遇的职工的工伤事故，行政权的专有权力仅限于对这部分职工的工伤认定行为——这一观点为广东省高级人民法院的指导意见起草者所持有，本人甚为同意。
毫无疑问的是：《工伤保险条例》的适用对象范围显然不包括单位没有缴纳工伤保险费的职工——该类职工不能享有工伤保险基金保障的各项待遇，只能要求用人单位承担应该由工伤保险基金保障的各项待遇。这类纠纷在《最高人民法院民事案件案由规定》中被定义为“工伤事故赔偿纠纷”，和“道路交通事故人身损害赔偿纠纷”、“医疗损害赔偿纠纷”同列为“人格权纠纷”目录下，显然，这类纠纷属于一般民事侵权，是私法调整范畴，不存在行政权与司法权的分隔问题。
2、“工伤事故赔偿纠纷”中的工伤认定和“道路交通事故人身损害赔偿纠纷”中的交通事故责任认定、“医疗损害赔偿纠纷”中的医疗事故认定具有同样的法律性质。
“工伤认定过程实质上等同于诉讼程序中的证据调查和认证过程，无非是核实有关事实”（郑尚元著《工伤保险法律制度研究》第85页，北京大学出版社，2004年8月第一版）。实际上，在上述三种民事侵权纠纷中的三类认定都具有双重属性：行政管理（行政认定）属性和民事证据属性。作为行政管理属性的相关认定书是行政机关进行行政管理和行政处罚的依据，而作为民事证据属性的相关认定书是民事责任划分的依据。显然，对于行政管理属性上的认定结论，人民法院无权做出也无权干涉，但对于民事证据属性的认定结论，人民法院有当然的司法审查权和判定权，既可以决定取舍，也可以直接认定。在这里，工伤认定因行为主体是行政机关的原因，这个行为的双重法律属性被忽视，行政管理属性掩盖了民事证据属性，行政权侵夺了本应属于司法权的那部分。对工伤认定书的法律属性的正确认识应该像对待交通事故责任认定书和医疗事故认定书的态度一样：还原其于法律性质的真相。
3、允许劳动行政部门对用人单位没有缴纳工伤保险费的劳动者直接进行工伤认定，必然导致行政权对司法权的侵夺。
从法理和逻辑上讲，启动认定工伤程序的前提是：“用人单位”与“工伤职工”之间存在劳动关系。在用人单位依法缴纳了工伤保险费的工伤事故中，由于工伤保险费的缴纳，双方的劳动关系被推定为合法存在，直接启动认定工伤程序显然没有问题。而在用人单位没有缴纳工伤保险费的工伤事故中，存在大量的双方对是否劳动关系产生争议的情况，如果不对双方是否存在劳动关系做出判定就直接进行认定工伤，在法理和逻辑上讲不通；如果认为劳动行政部门有权依据相关证据对是否存在劳动关系做出判定，则无疑是赋予了劳动行政部门司法裁判权，导致行政权对司法权的侵夺。

第二，关于基层法院的反对意见，本人认为：该意见显然是长期受劳动行政管理部门思想的影响，没有分清劳动行政管理规范与民事法律规范的区别的结果，而且过于考虑自身利益。

1、综上所述，就像对待交通事故责任认定书的原有态度一样，相当一部分基层法院法官仍然固守着对该类认定书的法律属性的单一认识，看不到这类认定书的双重属性，加之对行政权与司法权的分隔的困惑，使其认为工伤认定是劳动行政部门的专有权力，不敢对工伤认定进行司法审查和判定。如果有对该问题的正确认识，就不会存在对没有提交工伤认定书的案件必须委托劳动行政部门进行工伤认定并中止审理、造成审期延长和积案等等反对理由。
2、那种“劳动者故意拖延提请工伤认定申请，并意欲在诉讼中解决工伤认定问题”的说法，其实是为规避工伤认定司法判断可能带来的审判风险——毕竟，多一项权力就意味着多一份责任，而对法官的不合理的案件考核制度使许多法官在行使审判权的时候如履薄冰——试想：哪一个劳动者想通过拖延行使自己的权利达到维护自己权利的目的？


对交通事故责任认定书的法律性质的认识和司法审判的态度，从错误到正确，经历了很长的时间，现在，原有的错误思想仍没有彻底退出审判舞台。这些司法经验告诉我们，对工伤认定和工伤认定书存在的错误问题的纠正不可能一蹉而就。在现有认识水平条件下，指导意见做出相应妥协无疑是务实的积极态度。但我认为，结合实践，该妥协应当做进一步修正：

实践中，因工伤申请时效而“丧失工伤认定申请权”从而得不到工伤认定书的案件，大多具有下列特点：“职工自我保护意识不强，发生事故后往往因用人单位为其支付了医疗费及病休期间的全额工资，而误以为其已享受工伤待遇，后因故与用人单位发生争议才发现并未认定工伤”（见宋纲 、刘莉《〈关于审理工伤认定行政案件若干问题的座谈会纪要〉的理解与适用》，中外民商裁判网 http://www.zwmscp.com/list.asp?Unid=2874&）。这些案件中，又可区分为两类案件：一类是用人单位对工伤没有异议，但对赔偿范围和数额有争议；一类是用人单位在事故发生后的一段时间对构成工伤没有异议，还积极支付抢救费用或协商赔偿数额，后因工伤职工医疗费的增加和可能的赔偿数额的增加而拒绝继续承担责任并在发生争议的时候否认是工伤。按照指导意见第15条，是否都应当认定为“用人单位对构成工伤并无异议的”情形呢？从实质正义角度考虑，我认为应做出肯定回答。
基于上述分析，我建议对指导意见第15条做如下修正：
用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外：
（一）用人单位对构成工伤并无异议的；
（二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。
有证据证明用人单位曾对工伤予以认可并与劳动者就工伤赔偿数额进行协商或者已经向劳动者支付部分工伤赔偿费用而后反悔的，推定为用人单位对构成工伤并无异议（或以第一款第（一）项论）。

上述修正还基于如下考虑：
其一，在用人单位始终没有就是否工伤和赔偿数额问题与劳动者进行过协商或者支付过费用的情况下，劳动者在法定的工伤认定时效内不申请工伤认定，如果没有其他妨碍其行使权利的客观情况，可以认为其怠于行使权利，对其权利不予保护或者不提供救济具有正当性和合理性；
其二，对因“自我保护意识不强，发生事故后因用人单位为其支付了医疗费及病休期间的全额工资，而误以为其已享受工伤待遇，后因故与用人单位发生争议才发现并未认定工伤或者认为没有必要认定工伤的”，从鼓励争议的协商和平解决的角度考虑，应当使劳动者不因用人单位的反悔而陷入劳动仲裁申请或起诉不被支持或驳回的危险境地。同时，这对用人单位的不诚信行为也是一种法律上的否定和谴责，有利于促进社会和谐。
如此修正，则可以最大限度的实现制度设计的目的，体现了指导意见的鲜明的价值观念。

事实上，对上述问题还有一种解决思路，即按照劳动和社会保障部办公厅《关于受劳动争议仲裁委员会委托进行工伤认定有关问题的复函》（劳社厅函〔1999〕113号）中肯定劳动争议仲裁委员会有权委托劳动保障行政部门进行工伤认定的做法，单单赋予劳动争议仲裁委员会对超过工伤认定期限的工伤职工委托进行工伤认定的权力。虽然劳动争议仲裁机构具有这种权力而人民法院不具有，在法理和逻辑上讲不通，但把劳动行政部门坚持拥有的专有权利分一部分给具有人员、经费等各方面都紧密联系的劳动争议仲裁机构，可能是劳动行政部门最能够接受的结果。如此。指导意见第15条只要删除“劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持”的字眼，即可给许许多多工伤职工提供充分的维权保障。


基于上述所有的理由，现在，我要修正我在7月11日上书中对指导意见第15条的意见：该条规定在主观上没有剥夺“用人单位没有缴纳工伤保险费且因各种原因错过工伤认定申请时效的劳动者”的合法诉讼权益，但在客观上将可能使这些劳动者因工伤亡受到赔偿的权利陷入无法救济的危险境地。


对现有不合理的劳动制度试图改革的一句话甚至一个字，都将惠及千千万万劳工大众，为此，我向作出这些努力的包括王法官在内的每一个人表示崇高的敬意！同时，我也深深的感叹：有多少真知灼见和研究成果被权力的划分、争夺及部门利益的维护化解得无影无踪！如果每一个国家机关及其职能部门都能真正站在国家法律统一性的高度，俯视社会各个角落里的权利缺失，怀着人文关怀去制定、修改法律法规及其他法律性文件，则将是国之大幸，民之隆福！