离婚父母单方行使监护权更有利--由一则姓名权的判例引发的冷思考

一、问题的提出

　　中国法院网文章《父母离异后未成年人的姓名权为谁拥有》中一则案例吸引了笔者的眼球：“原告陈某（夫）与被告许某（妻）于2001年经法院调解离婚，双方所生之子陈小奇随被告共同生活。2003年2月，被告独自将陈小奇的名字更改为“张杰”。陈某得知后，以被告侵犯其对孩子的命名权为由，请求法院责令被告恢复孩子的原姓名。”文章在判决中表述了法院的观点，父母离异后，仍然是其子女的法定监护人，法院支持原告要求恢复孩子原姓名的诉讼请求。

　　笔者对法定监护人的认定以为不妥，并思索如下：

　　未成年子女的姓名权应由谁行使？行使的依据是什么？法院依据监护权判决是否合理，监护权包含姓名权么？如果离异后的父母双方都是子女的监护人，那么，离异父母对孩子的权利与责任是对等的么？如果不对等，那么，双方怎么主张各自的权利，又怎么去实践自己的责任？

　　二、理论探究

　　笔者认为，夫妻离异，应由与子女共同生活的一方享有监护权，另一方基于亲权主张权利。子女的姓名权应由其本人行使，监护权人应基于监护权有维护未成年子女姓名不受侵害的权利和责任，但是，未成年子女的命名权和姓名权的变更属于亲权的内容，夫妻不得单方行使。

　　（一）监护权是法律设定的特殊制度。

　　姓名权由本人享有当无疑异，但是，未成年人不能独立行使姓名权，民法理论中的监护制度保证了监护人对未成年人的姓名权的维护责任。

　　监护权的设定既是一种权利，也是一种责任。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（简称民通意见）第10条规定，监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。

　　因此，监护权是法律为维护被监护人利益而设定的制度，该制度的设定应以最大限度的实现被监护人利益为必要。

　　（二）亲权是一种身份关系。

　　究本溯源，子女姓名的获得来源于父母的命名权，而父母的命名权当然是由天然的亲属关系衍生出来的，应属亲权的衍生权利。亲权与监护权的关系，笔者认为，从权利来源上说，前者是天然的身份权利，后者是法定的权利；从适用对象来说，前者限于父母与子女的关系，后者则适用于法律规定的范围；从目的上来说，前者是一种维护亲属的身份关系，后者是基于保护未成年人成长、教育、财产的利益所设定的权利。

　　因此，亲权与监护权属于并行的两套评价体系，亲权是父母对子女的当然权利，不得被剥夺，如对出生子女的命名权，离异后不与子女生活的父母一方对子女的探望权等。但是，可以被限制，如双方对子女的命名不统一，或者探望子女可能危及子女的健康成长，则可以基于保护子女的利益的原则对一方予以限制。而抚养权与受赡养的权利既是亲权的衍申，又被法律予以固定并扩大，因此，其中的一部分属于亲权内容。

　　三、法律规定探悉

　　民通意见21条规定，夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。该规定包含两条信息，第一，法定监护权是可以通过法定程序被剥夺的；第二，夫妻离婚后不影响监护权的共同行使。对于第二点，笔者认为是不合理的。

　　首先，夫妻共同行使监护权与其他法律规定不一致，导致夫妻承担责任与应有的权利不统一。民通意见158条规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。由此可见，与子女共同生活的一方承担首要责任，另一方承担补充责任。既然承担责任有顺序，那么，享受权利也应该有顺序。笔者认为，二者承担责任的基础是不一样的，前者是基于监护权的法律设定，后者是基于亲权的身份关系。因此，法律规定，由监护权人首先承担责任，如果监护权人不能承担责任，再基于亲权关系由非监护权人的一方承担责任。如果认为双方都有监护权，则该责该顺序缺乏理论基础，不符合逻辑。

　　其次，根据 “子女最优利益原则”的考量，由一方行使监护权能使其更有效、更积极地行使权利和承担责任。监护权的设定不同于亲权的自然形成，它是为了更好的维护子女的利益的需要而设立的，与子女共同生活的一方承担监护责任不仅更为便利，而且为维护子女的人身利益、财产利益的权利行使也会更充分。而不与子女共同生活的一方显然很难达到这样的照顾义务和要求。而且，由一方行使监护权可以排除另一方的干涉，以更有利的维护子女利益。如果另一方认为监护人一方有不符合子女利益的不合理行为，则可以依据亲权要求撤销其监护权。

　　再次，监护权的丧失并不影响亲权的行使。

　　由于亲权是一种天然的身份权利，并不因为法律的规定而被剥夺。基于亲权而享有的抚养、赡养、探望等权利和义务，并不因为监护权的丧失而消灭。由于监护权与亲权的设定目的不同，没有必要为了维护抚养、赡养、探望等亲权利益而强加到监护权的制度设定上，混淆二者的界限，反而使得权利划分不明确，也不利于行使。所以，不与子女共同生活的一方并不因为监护权的丧失而受到影响，也就不能成为附加其监护权的理由。

　　最后，监护权的确定实质上是促动了丧失权利的一方监督监护权的行使。因为一方丧失监护权，就会自然的通过对另一方的监护权的监督来维护子女的利益。这样通过一种有梯次的双层机制，使子女利益的维护更加有保障，救济途径更加有效。更重要的，由于形成一种监督体系，其实是赋予了未与子女共同生活的一方一种救济渠道，以便更积极的关注子女的成长。从这个方面来说，失去其实是为了更好的得到，而最受获益的其实正是子女的利益。

　　对一方监护权的剥夺有利于明确监护权的责任主体，使双方在行使各自权利的过程中更有操作性。一方面与子女共同生活的一方无法推诿责任，另一方面，未与子女生活的一方对自己监护权的主张的救济和监督方式更具有操作性。

　　四、结论

　　所以，夫妻离异不仅导致财产的分割，子女的监护权也应该发生变更。这符合法律监护制度的目的，有利于最大限度的维护子女的日常利益，更是与子女共同生活一方承担的责任与应有的权利相统一的要求。

　　至于子女的姓名权问题，笔者认为，姓名权自父母行使命名权后，就由子女本人行使，是一种人身权利。在子女未成年时，为维护姓名权免受侵害应属于监护权的内容，但是，对姓名的更改权则属于亲权的内容，双方须共同行使。