解读新法实施细则　提升规避风险能力

    新的《劳动合同法》实施是我国劳动和社会保障法制建设中的一个里程碑。这部法律对于更好地保护劳动者合法权益，具有十分重要的现实意义。新的《劳动合同法》明确体现出向劳动者倾斜的立法宗旨，这一宗旨也处处体现在法律的各项条款中。

　　新法第一条明确规定，制定法律的宗旨就是为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。新法扩大了劳动法的适用范围，适用于企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者（公务员、按照公务员管理的或按国家另行规定的人员除外），非全日制用工、劳务派遣，但是新法对家庭雇工、兼职人员、返聘的离退休人员未作规定。

　　新法规定劳动规章制度的制定，内容要合理合法，程序要民主，同时，要履行公示程序。在制定时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定。在实施中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

　　新法还明确了劳动合同签订日期、实际提供劳动的日期以及劳动关系的成立日期三者之间的关系。建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系以实际提供劳动之日起建立。书面劳动合同签订后、实际提供劳动之前产生的纠纷按民事合同处理。实际用工在前、书面劳动合同签订在后，劳动关系的建立不受未签书面劳动合同的影响。

　　劳动合同的条款包括必备条款和可约定的事项。必备条款是指用人单位名称、住所和法定代表人或主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号码，劳动合同期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动条件和职业危害防护以及法律、法规规定的其他事项。劳动合同可以约定的事项包括，试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等。同时规定，除劳动者违反服务期约定和竞业限制约定可以约定违约金以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。关于试用期问题规定，包括劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

　　新的《劳动合同法》对于竞业限制做了相关规定。用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品或者从事同类业务。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。其中，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位和劳动者按照以下规定约定：竞业限制人员限定在高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员。竞业限制期限不得超过2年，经济补偿金的给付时间是指在终止或者解除劳动合同后、在竞业限制期限内按月支付。经济补偿金及违约金标准要按双方的约定执行。

　　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。在此，典型的是“飞行员培训”问题，一个引人注目的案例就是“东航集体返航事件”，值得大家深思。在用人单位不签订劳动合同的罚则中，其“杀手锏”是“两倍工资”。签订劳动合同的时间是指自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　无固定期限合同与固定期限合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同并列为劳动合同的三种形式。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。双方应当订立无固定期限劳动合同的情形包括，用人单位与劳动者协商一致时；劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，再续订劳动合同的。其中除用人单位与劳动者协商一致时外，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。在这个问题上，不得不提的是“华为公司将8年以上员工工龄清零”的事件，其目的就是为了避免与员工签订无固定期限劳动合同，这当然是不合理、不合法的。

　　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年向劳动者支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动法中的工资指用人单位根据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。