律师事务所适用《劳动合同法》相关问题

《劳动合同法》（以下简称“新法”）扩大了适用范围，将律师事务所界定为“民办非企业单位”，将律师与律所之间的关系界定为“劳动合同关系”，这将对今后律所的管理产生深远的影响。律所如何适用新法，如何更新管理观念，从而运用新法对律师及其他工作人员进行管理，这是需要思考和解决的问题。

　　一、律所用工管理如何适用工时制度？

　　（一）律师用工管理：分配体制决定工时制度

　　新法界定律所与律师为劳动关系，意味着律所对律师的管理应全面执行劳动法律制度，以紧密严格的企业化管理方式来要求律所，对律所的管理规范化会起到促进作用。但在现阶段，由于律师执业相对独立的职业特性，律所对律师不宜完全采取企业化管理方式，管理往往也较为松散。因此，在新法增大律所管理责任的形势下，律所必然面临一些用工管理问题，如安排工作内容、工作时间、支付加班工资以及工作期间工伤事故的责任承担等。解决这些问题，主要在于如何适用工时制度。目前律师行业中存在多种分配体制，有固定工资制或年薪制、提成制、包干制（又叫承包制）等，单纯采用一种分配体制的律所非常少，大多数律所都采取多种分配体制，这决定了律所管理律师存在一个重要特点，即随着分配体制的不同而管理方法有所区别。有鉴于此，律所在适用新法执行工时制度时，仍应结合律师职业特点、行业现状等情况，根据分配体制的不同采取不同的管理方法。

　　我们认为，首先，对固定工资制或年薪制律师，可以采取“综合计算工时制”，即不要求该类律师八小时标准工作时间，由律师灵活统筹安排工作时间和工作内容，对其工作时间进行综合计算。总工时不超过法定工作时间每周40小时，每月167.4个小时（20.92天*8小时=167.4小时），超过的工时应按规定计加班工资；其次，对提成制律师及包干制律师，采取“不定时工作制”，即不要求该类律师八小时标准工作时间或每周40小时、每月167.4小时的综合计算时间，由律师自主决定其工作时间和工作内容，该类律师不应存在计付加班工资和休息休假工资的问题，提成比例的支付已经体现了律师的报酬（这是目前行业普遍做法）。

　　（二）工勤人员管理：8小时标准工时制

　　目前，律所对行政人员及助理，薪酬制度主要采取固定工资制，这类工作人员的工作时间及工作内容比较固定，仍可以继续采取法定的标准工时制度即8小时工作制。延时、休息日、节假日按照法律规定支付加班加点工资。对于聘用己达退休年龄的工勤人员，与律所建立的是劳务关系，可以签订聘用协议或用工协议，采用8小时标准工时制度，不再为其交纳社会保险，只发给劳务报酬。

　　二、律所劳动合同管理：“无固定期限合同”与竞业限制

　　（一）律师的合同管理

　　1、律师如何适用“无固定期限合同”制度？

　　为解决实践中的劳动合同短期化问题，新法规定了一系列的措施，对律师行业影响最大的是“无固定期限合同”制度。新法第14条规定，劳动者在单位连续工作满十年、连续订立两次固定期限劳动合同等情形，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；并规定，用人单位违反新法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立该类合同之日起向劳动者支付两倍的工资。据此，律所必须与符合法律规定情形的律师订立无固定期限劳动合同，否则要承担法律责任。

　　不仅如此，对签订无固定期限劳动合同的律师，律所将不能依据劳动合同到期而终止合同，势必会给律所的人力资源整合带来较大的障碍，律所的用工制度将受到极大约束。值得注意的是，律师与企业劳动者毕竟不同，企业劳动者对企业具有较强的依附性，律师执业却更具独立性、技术性；律师对外执业和注册往往以律师自己的名义，已形成一个职业群体，因此，应当允许律所间进行人才竞争、允许律师自由流动。

　　我们认为，律所对律师的合同管理，不应适用无固定期限合同制度。但从慎重起见，律所可以规定律师的具体执业任务，以任务考核律师，一旦需作人力资源整合时，仍可适用新法第36条、39条及40条（一）、（二）项规定解除劳动关系。

　　2、律所对律师不应适用竞业限制制度。

　　新法第24条规定，用人单位可与劳动者（高管、高级技术人员、其他涉密人员）约定，劳动者解除或终止劳动合同后一定期限内（最长不超过两年）不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。这是对竞业限制制度的规定。在律师行业，律师客观上会接触到律所客户资源等不为其他律所知悉的秘密，律师当然负有保密的义务。但考虑到律师执业资格准入和通常只在本行业流动的特性，如果允许律所与律师签订竞业限制协议，将限制律师的执业领域和范围，甚至会驳夺律师在一定期限内的执业权利，这与《律师法》规定不符，对律师的生存和律师行业的发展是不利的。有鉴于此，我们认为，律所不应对律师适用竞业限制制度，应采用特别法（《律师法》）优于普通法（《劳动合同法》）的原则，适用《律师法》来规范律师的保密义务，适用《劳动合同法》解决律师违反保密义务的责任承担。

　　（二）工勤人员的合同管理

　　律所与工勤人员建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，依新法第82条的规定，如果自用工之日起未与工勤人员签订书面劳动合同的，律所将要向工勤人员支付双倍工资；超过一年未签订书面劳动合同将视为订立无固定期限合同。律所对工勤人员实行书面劳动合同管理，律所应引起重视，更新观念。

　　三、律师的社会保险等问题

　　新法施行前，由于我国法律未对律所与律师的关系作出定性，律师的社会保险未纳入统筹，律师多以个人名义参保，有些律所也通过商业保险来化解风险。新法实施后对律所与律师劳动合同关系的定性，无疑对律师社会保险问题的解决起到了积极的促进作用，保障了律师的权益。但与此同时，律所面临严格执行新法及其配套规定，要适用最低工资制度、社会保险制度以及解除合同的经济补偿金制度等，律所可能要对无创收律师发最低工资、为所有律师交纳保险、解聘律师时支付经济补偿金，律所管理成本会随之增加，管理责任会随之加重。不可否认，有些律所采取回避方法处理这些问题，不招聘新人，也不使用创收不高或无创收的实习人员、年轻律师，客观上会影响行业的发展。所以，我们应立足于行业现状，以公平为原则，以平衡律所与律师之间的利益为出发点，以促进行业发展为目标，有针对性地适用社会保险制度、最低工资制度和经济补偿金制度。

　　首先、针对律所具体情况灵活适用分配制度。对于创收不高或无创收的实习律师，及创收不高或无创收且执业素质与技能达不到独立主办案件水平的年轻律师，最好不采用提成制分配方式，而采用固定工资制。一方面，可以解决这部份律师的生存问题，使其才能有所用；另一方面，律所发放最低工资、缴纳社会保险和支付经济补偿金，也较合理。如果这部分律师己具备独立主办案件的水平且有一定创收能力，可适时转换成提成制；对有一定创收能力的律师，则可直接适用提成制。适用提成制或承包制的律师，最好根据律师的创收能力设定创收任务，把应交的保险费用测算在内，由律所提留；律师应提收入，可逐月发放，达到最低工资标准。

　　其次、考虑设立准备金或专项基金，化解风险。律所设立准备金或专项基金，主要指律所在律师有创收时按预定比例提留进入其在律所的个人专户，不列入合伙人利润分配范畴，专门用于缴纳社会保险、支付可能产生的解除合同经济补偿金，以及在律师无创收时发放最低工资；律师辞职后，该律师个人专户如有剩余资金，则将余额作为奖励支付该律师，这样可以使律所不致于违反新法规定，律师也多能接受。

　　再次，律所与拟培养的年轻律师约定服务期和违约金。新法22条规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”此规定为律所与律师劳动合同约定服务期和违约金提供了法律根据，律所完全可以与拟培养的年轻律师约定服务期及律师中途解约的违约金，这可以调动律所培养人才的积极性，能保障律师的权益，也能促进行业健康发展。

　　四、“非全日制用工”的适用

　　在律所，除了律师及行政人员、助理外，还存在会计、网络维护等工作人员，这类人员往往工作时间较短且不固定、工作内容带有较强技术性，可以考虑适用“非全日制用工”形式。新法第五章第三节规定了“非全日制用工”这种特殊用工形式，为律所对这类人员的管理提供了法律根据。如采用“非全日制用工”，则可以按小时计算工资，短期结算，律所也可将应付的社会保险费含在小时工资内发放给员工；并且双方都可以随时解除合同，无需支付经济补偿金，律所可以大大降低管理成本和管理风险。