本案争议的最高额抵押担保应当如何定性

作者：重庆市第二中级人民法院民二庭 陈娟 来源：重庆法院网 发布时间：2008/7/20 15:14:16 点击数：
导读:案情2000年4月30日骆某与农行万州分行某分理处签订借款合同后，该分理处向其发放贷款60万元，同日万川公司与该分理处及骆某签订《最高额抵押合同》，约定以其自有的房屋为骆某提供借款最高额为90万元的担保，并经过…
案情
      2000年4月30日骆某与农行万州分行某分理处签订借款合同后，该分理处向其发放贷款60万元，同日万川公司与该分理处及骆某签订《最高额抵押合同》，约定以其自有的房屋为骆某提供借款最高额为90万元的担保，并经过抵押登记，抵押期限为2000年4月29日至2004年4月29日。2001年3月14日，另案查封了该抵押房屋。万川公司将查封情况告知该分理处，该分理处于同年5月15日为万川公司出具证明，说明被查封的房屋中有三套为向骆某贷款60万元的抵押物。60万元借款到期时，骆某偿还5万元，尚欠55万元。经分理处同意，2002年12月20日，骆某找到朋友胡某顶名和自己各借款一笔以偿还旧贷，并签订《个人消费担保借款合同》，约定骆某借款26万元，胡某借款23万元，借款期限均为一年。借款合同签订当日，该分理处以转帐方式骆某办理了60万元还贷业务，自此，骆某第一笔借款本息全部清偿完毕。而骆某26万元借款到期后又申请展期，至2004年10月19日偿还。根据双方在庭审中的陈述，可以确认骆某和胡某分别签订《个人消费担保借款合同》时，没有就房屋抵押进行重新登记。再根据分理处于2001年5月15日出具的证明，可以确认贷款60万元到期日为2001年10月30日。
审判
      在该案中，设定最高额抵押担保的抵押物被市高院另案查封，合议庭就该事实所确立的法律后果产生争议，争论的焦点在于本案所涉《个人消费担保借款合同》的房屋抵押担保是否属于上诉人农行万州分行和万川公司以及被上诉人骆某于2000年4月30日签订的《最高额抵押合同》中最高额抵押权所担保的债权范围。合议庭形成两种意见。一种意见认为：因本案所涉抵押物在最高额抵押权存续期间，被市高院于2001年3月14日查封，该事实符合最高额抵押权的确定的情形。即从2001年3月14日该抵押房屋被人民法院查封之日，被上诉人骆某与上诉人农行万州分行之前已经发生的最高额抵押权中的60万元债权确定，故从该查封之日后被上诉人胡某于2002年12月20日于上诉人农行万州分行所发生本案所涉的21万元债权就不属于前述最高额抵押权所担保的90万元的债权范围。最高额抵押权确定后，由不特定债权转变为特定债权，最高额抵押权就转变为普通抵押权而从属于已经确定的债权，从而就适用我国担保法就普通抵押担保的相关规定。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”的规定，骆某、胡某分别与分理处签订《个人消费担保借款合同》后，骆某即以新贷还旧贷的方式偿还了60万元贷款，该笔债务已实际清偿完毕，农行万州分行的债权已经实现，其债权消灭，故该笔60万元债权的抵押权也当然消灭。
      另一种意见认为：按照《中华人民共和国担保法》第三十七条“下列财产不得抵押：……（五）依法被查封、扣押、监管的财产；……”的规定，原告、被告万川公司明知抵押物系已被人民法院查封的财产而再次设定抵押，原、被告之间签订的《最高额抵押合同》和《个人消费担保借款合同》中的抵押担保合同部分无效，不存在最高额抵押权确定的问题。
评析
      笔者认为：最高额抵押所担保的债权为将来的不特定债权，在抵押权存续期间可以自由增减或者变更。最高额抵押权并不因抵押存续期间内的某一具体债权的消灭而消灭。本案所涉《最高额抵押合同》所载明的内容，其所担保的债权范围的期间为2000年4月30日至2004年4月30日，其担保的债权最高限额为90万元。但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十一条“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”之规定，即最高额抵押权所担保的不特定债权因发生一定事由而特定的，为最高额抵押权的确定。最高额抵押权因发生下列事实而确定：一、决算期届至；二、不特定债权不可能再发生的；三、抵押物因财产保全或执行程序被查封的；四、法院受理债务人或者抵押人破产案件的。本案所涉抵押物在最高额抵押权存续期间，被市高院查封，符合最高额抵押权的确定的情形之二。且根据《物权法》第二百零六条：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。”分理处与被告骆某之间所形成的26万元《个人消费担保借款合同》，系骆某与该分理处达成以新贷还旧贷的一致意见后，为规避金融行业内部规定，而和胡某分别与分理处订立所致。应判令由骆某承担偿还该笔贷款本息的责任。因该债权不属最高额抵押权所担保的债权范围，万川公司、农行万州分行在最高额抵押权被确定和特定债权被清偿完毕以及原抵押权消灭后，违反担保法的禁止性规定而重新设定抵押，造成该抵押无效的后果，双方均有过错。据此，法院作出以下判决：农行万州分行某分理处与骆某、万川公司之间签订的《个人消费担保借款合同》中的借款部分有效；骆某于本判决生效后10日内偿还农行万州分行借款本金26万元及利息；农行万州分行某分理处与胡某、重庆市万川经济发展（集团）有限公司之间签订的《个人消费担保借款合同》中的抵押担保合同部分无效；万川公司承担被告骆某不能清偿债务部分的二分之一赔偿责任；驳回中国农业银行重庆市万州分行的其它诉讼请求。
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